Wetswijziging lening en informeel kapitaal bij lucratief belang per 2024

Op 14 april 2023 deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak over het lucratief belang. In dit arrest oordeelde hij over de toepasselijkheid van het 10%-criterium bij het toetsen aan de vangnetbepaling en over wat er meetelt bij het bepalen van het totaal geplaatste aandelenkapitaal. Volgens de Hoge Raad gaat het om gestort kapitaal, agio en informeel kapitaal. Een geldlening die niet kwalificeert als informeel kapitaal telt niet mee. Dat is anders bij de toetsing aan de vangnetbepaling. Dan telt zo’n lening wel mee. De wetgever vindt deze uitkomst ongewenst. Voor 2024 kondigt hij een wetswijziging aan. Die maakt dat leningen die als informeel kapitaal kwalificeren altijd meetellen voor het totaal geplaatst aandelenkapitaal. In dit artikel behandel ik deze aanstaande wetswijziging en een vervelend addertje onder het gras bij de terugwerkende kracht. Ik behandel vooral de lucratief belang regeling op het gebied van de lening en het informeel kapitaal.

Lening en lucratief belang

Volgens de Hoge Raad telt de lening die niet kwalificeert als informeel kapitaal, niet mee bij de beoordeling of sprake is van een lucratief belang in de zin van het vierde lid (de vangnetbepaling). Volgens de wetgever is dit nooit de bedoeling geweest en is dit ook niet conform de huidige werkwijze van de Belastingdienst. Daarom zal het kabinet in het Belastingplan 2024 een reparatiebepaling opnemen die ertoe leidt dat deze leningen wel meetellen voor de beoordeling of sprake is van een lucratief belang. Men heeft het oog met name op geldleningen die zijn verstrekt door aandeelhouders of gelieerde vennootschappen, waarvoor gunstige condities zijn afgesproken en die mede een beloning zijn voor werkzaamheden.

Terugwerkende kracht bij wetswijziging lucratief belang

De staatssecretaris geeft in zijn brief aan dat de reparatie terugwerkende kracht kent tot de datum van deze brief. Dat is 26 juni 2023. Dit is in de fiscaliteit een bekende truc die de wetgever regelmatig toepast. Onwelgevallige arresten worden gerepareerd met terugwerkende kracht tot de datum van het arrest of de aankondiging van de wetswijziging. Echter, bij de aanstaande wijziging van de lucratief belang regeling is het te hopen dat een aantal Kamerleden voldoende scherp is, want er schuilt een (groot) addertje onder het gras. Sterker nog: dat addertje maakt dat deze passage over terugwerkende kracht eigenlijk niet eens nodig is.

Addertje onder het gras bij terugwerkende kracht wetswijziging lucratief belang

Bij de beoordeling of sprake is van een lucratief belang, wordt aan twee voorwaarden getoetst. De eerste voorwaarde is dat het belang mede een beloning is voor (te verrichten) werkzaamheden. Deze toets wordt eenmalig aangelegd en wel op het moment van toekenning van het belang. De tweede voorwaarde staat bekend als de hefboomtoets. De vraag is dan of aan het toegekende belang bijzondere condities/ voorwaarden zijn verbonden die tot onevenredige rendementen kunnen leiden. In de praktijk gaat het dan veelal om hefboommechanismen. Deze toets is niet eenmalig, maar dynamisch. Dat wil zeggen: deze wordt doorlopend in de tijd aangelegd. Het risico op een veel bredere terugwerkende kracht ligt daarmee op de loer. Immers: op alle mogelijk lucratieve belangen die een beloning hebben gevormd voor werkzaamheden, kan deze wetswijziging worden toegepast. De Belastingdienst hoeft slechts het standpunt in te nemen dat zij een dynamische toetsing heeft verricht.

Lucratief belang en discussies met de Belastingdienst

In de wetsgeschiedenis is klip-en-klaar opgenomen dat reguliere werknemersparticipaties niet onder de lucratief belang regeling vallen. Toch zien wij in de praktijk (steeds vaker) dat de Belastingdienst het standpunt inneemt dat aandelenverkrijgingen een lucratief belang vormen. Daarbij helpt het niet dat de toetsing vaak ruim na de toekenning plaatsvindt, bijvoorbeeld als al duidelijk is geworden dat er – vaak door hard werken en niet door hefbomen – mooie rendementen zijn gemaakt. Soms is het daarom verstandig de discussie met de Belastingdienst via vooroverleg naar voren te halen. Dat leidt tot zekerheid vooraf voor alle betrokkenen. Zit u in een lucratief belang discussie met de Belastingdienst of wilt u deze in het kader van een aanstaande participatie juist voorkomen? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op.