Verlies op onzakelijke borgstelling voor DGA niet aftrekbaar

Niet zelden vraagt bijvoorbeeld een bank of leverancier aan de aandeelhouder of in privé hij borg wil staan voor de schulden van zijn vennootschap. Nu verdient dit uiteraard niet de voorkeur, maar soms is het niet anders. Het borg staan voor een vennootschap waarin iemand een zogenaamd aanmerkelijk belang houdt (kortgezegd: meer dan 5% van de aandelen bezit), kwalificeert als een werkzaamheid. Dat betekent onder andere dat een zakelijke borgstellingsvergoeding moet worden vastgesteld en in box 1 is belast. Het betekent echter ook dat een borgstellingsverlies aftrekbaar is. Een vervelende – en altijd terugkomende – discussie daarbij gaat over de vraag of de borgstelling door de DGA wel zakelijk is. Dat dit niet altijd het geval is, blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank. Ik behandel deze uitspraak over het verlies op een borgstelling en de positie van de DGA in dit artikel.

DGA met diverse borgstellingen voor de eigen vennootschap

De zaak gaat over een DGA die voor diverse schulden van zijn vennootschappen in privé borg staat. Het gaat om borgstellingen wegens een:

• Verkooporder;
• Huurachterstand;
• Levering van goederen.

Dit leidt uiteindelijk tot een borgstellingsverlies van € 24.000. Deze last wil de DGA uit negatief resultaat uit overige werkzaamheden opnemen in zijn aangifte inkomstenbelasting. De Belastingdienst weigert dit. Hij is van mening dat sprake is van een onzakelijke borgstelling. In dat geval speelt de afwikkeling zich niet af in de resultaatsfeer (box 1), maar in de kapitaal-/ aandeelhouderssfeer (box 2).

Toetsingskader bij de vraag of borgstelling door DGA zakelijk is

Als de aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor een schuld van zijn bedrijf, dan is het de vraag of dit op voldoende zakelijke gronden gebeurt. Van een onzakelijke borgstelling is sprake als de borgstelling slechts voortkomt uit een handelen van de aandeelhouder als zodanig. Dat is het geval als het niet mogelijk is om een niet-winstafhankelijke vergoeding te bepalen waarvoor een onafhankelijke derde de borgstelling aan had willen gaan, onder verder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Als sprake is van een borgstelling die onzakelijk is, dan kan een borgstellingsverlies nog wel leiden tot een verhoging van de verkrijgingsprijs in box 2. Dat laat ik in dit artikel onbesproken.

DGA onderbouwt zakelijkheid borgstelling

De DGA is van mening dat hij de borgstellingen is aangegaan op zakelijke gronden. Zo ging het onder meer om een nieuw opgerichte dochtervennootschap, waarvan de verwachting was dat deze winstgevend zou zijn. Dat contractspartijen nog niet gelijk het volste vertrouwen hadden, is niet vreemd of ongebruikelijk. Maar, zo meent de DGA, toen hij de borgstellingen afgaf, was er geen enkele twijfel over het potentieel van de onderneming.

Bewijslast onzakelijke borgstelling door DGA

De rechtbank wijst erop dat het de Belastingdienst is die aannemelijk moet maken dat de borgstellingen die de DGA is aangegaan, niet door een onafhankelijke derde zouden zijn verstrekt onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

Belastingdienst onderbouwt onzakelijke borgstelling door DGA

De Belastingdienst heeft de borgstellingen beoordeeld en merkt het volgende op:

• De bv die de verkooporder is aangegaan, had al jaren een negatief eigen vermogen en diende geen aangiften vennootschapsbelasting in. Op het moment van het aangaan van de borgstelling, was de financiële situatie al zeer slecht en stond (bijna) vast dat de factuur niet kon worden voldaan.
• Bij de borgstelling wegens het leveren van goederen is sprake van een bv die altijd verlieslatend is geweest, nooit een positief eigen vermogen heeft gehad en die niet in staat kon zijn enige zekerheid af te geven.
• Voor wat betreft de huurachterstanden is het zo dat op het moment van het aangaan van de borgstelling, de huurachterstand al bestond. Het was dus duidelijk dat die bv niet aan zijn verplichtingen kon voldoen. Er waren al financiële problemen.

Het is vervolgens aan de rechtbank om deze argumenten te wegen.

Rechtbank (2023): onzakelijke borgstellingen DGA

De rechtbank is van mening dat de Belastingdienst aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van onzakelijke borgstellingen. De stelling van de DGA dat de bv’s winst zouden gaan maken, is niet onderbouwd en kan daardoor amper worden getoetst. Dit heeft tot gevolg dat de DGA het verlies op de borgstelling niet in box 1 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden mag opnemen. Ik merk op dat het uiteraard mogelijk is dat het geleden borgstellingsverlies leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen, maar daarover gaat deze zaak niet.

Borgstelling door DGA al snel onzakelijk?

Het toetsingskader bij de zakelijkheid van een borgstelling is helder. Is er een niet-winstafhankelijke borgstellingsvergoeding te bepalen waaronder een onafhankelijke derde ook bereid zijn geweest deze borg aan te gaan, onder verder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Vermoedelijk is het antwoord op die vraag vaker nee dan wordt gedacht. Dat is nu juist de reden dat veel DGA’s wordt gevraagd om in privé borg te gaan staan. Zij dienen dan wel vanaf het eerste moment zorg te dragen voor een goede fiscale verwerking van de borg in de aangifte inkomstenbelasting. Ook moeten zij zich bewust zijn van de gevolgen van een eventueel borgstellingsverlies als de borg daadwerkelijk wordt ingeroepen. Hebt u vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op.