
Vendor loan of earn-out lening?
- Publicatiedatum 11 dec 2024
- Aanpassingsdatum 14 dec 2024
- Leestijd 10 min
Bij de verkoop van een onderneming komt het regelmatig voor dat de verkoper een zogenaamde vendor loan (verkoperslening) verstrekt aan de koper. Een dergelijke lening helpt de koper om de financiering rond te krijgen, maakt een verkoop voor de verkoper wat eenvoudiger en bindt de verkoper langer aan de onderneming. Er kan echter een discussie ontstaan over de kwalificatie van dit soort leningen. Die discussie richt zich dan met name op de vraag of fiscaal gezien sprake is van een zogenaamde earn-out lening. Het verschil in behandeling is groot. Zo is de rente op een ‘normale’ vendor loan belast en aftrekbaar, terwijl de rente op een earn-out lening niet belast en niet aftrekbaar is. In dit artikel ga ik uitgebreid in op de problematiek rondom de kwalificatie als vendor loan of earn-out lening. Het artikel is gebaseerd op de stukken uit een Wob-verzoek, jurisprudentie en praktijkervaring.
Wat is een vendor loan?
Een vendor loan (ook wel: verkoperslening of verkopersfinanciering) is een lening die de verkoper van een onderneming aan de koper verstrekt. Vaak is een vendor loan bedoeld om het voor de koper beter mogelijk te maken de aankoop van de onderneming te financieren. Maar dat is niet de enige reden om zo’n lening aan te gaan. Veel kopers zien de vendor loan ook als een bevestiging van het in de onderneming gestelde vertrouwen en de geschetste vooruitzichten. Immers: de verkoper is voor het ontvangen van rente en aflossing vaak (grotendeels) afhankelijk van de toekomstige prestaties van de verkochte onderneming. Ook is een vendor loan een handig middel om de verkoper nauwer aan de onderneming gebonden te houden.
Wat is een earn-out?
Als sprake is van de verkoop van een zogenaamde deelneming, is de ontvangen verkoopprijs vrijgesteld van vennootschapsbelasting op grond van de deelnemingsvrijstelling. De verkoopprijs wordt in de praktijk vaak (deels) afhankelijk gesteld van toekomstige prestaties van de onderneming. Dit wordt een earn-out genoemd. De earn-out valt ook onder de deelnemingsvrijstelling. Dat heeft de wetgever gedaan om te voorkomen dat tussen partijen verschillende waarderingen van de toekomstige vergoeding(en) een probleem kunnen gaan vormen. De wettekst over de earn-out is zo ruim verwoord, dat het er in elk geval grammaticaal op lijkt dat alleen al de aanwezigheid van een onzekere prijs leidt tot de aanwezigheid van een earn-out. In de literatuur wordt wel aangenomen dat de wetgever de regels over de earn-out van toepassing heeft willen laten zijn, als er onzekerheid bestaat over het totale bedrag dat wordt ontvangen/ betaald voor de deelneming.
Hoge Raad brengt in 2018 vendor loan onder earn-out regime
In 2018 behandelt de Hoge Raad een interessante zaak. Het gaat in die zaak om de verkoop van een deelneming. Kopers en verkoper zijn overeengekomen dat de kopers de koopprijs schuldig blijven, dat verkoper afstand doet van zijn vorderingsrechten en dat de verkoper vervolgens met de afzonderlijke kopers een geldlening aangaat voor een bedrag gelijk aan de koopsom. Het ontvangen van rente en aflossing op deze vendor loan door de verkoper, is in grote mate afhankelijk van de toekomstige resultaten van de verkochte deelneming. Als de resultaten onvoldoende zijn, staat op een vastgezet moment nog een bedrag open en dat zal dan worden kwijtgescholden. De Hoge Raad onderschrijft het eerdere oordeel van het hof dat de vendor loan onverbrekelijk samenhangt met de verkoop van de deelneming en de overeengekomen koopsom. De uitkomst in deze procedure is dat de vendor loan kwalificeert als een earn-out lening en onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Belangrijkste gevolgen als een vendor loan een earn-out lening is
De financiële impact kan groot zijn als een vendor loan een earn-out lening blijkt te zijn. Bij een vendor loan die geen earn-out lening is, is de betaalde rente aftrekbaar (behoudens aftrekbeperkingen) en is de ontvangen rente in principe belast bij de ontvanger. Dat is wezenlijk anders bij een earn-out lening. Dan geldt namelijk het regime van de deelnemingsvrijstelling voor schuldeiser (verkoper) en schuldenaar (koper). De rentebetalingen, -ontvangsten en de waardeveranderingen (zoals valutaresultaten) zijn dan onbelast/ niet-aftrekbaar. Eventuele rente wegens bijvoorbeeld te late betaling, is dat wel. Een ander belangrijk verschil doet zich voor als blijkt dat de lening niet (volledig) wordt afgelost. De verkoper zal de vendor loan dan ten laste van zijn winst willen afwaarderen. Echter, als sprake is van een earn-out lening is dat niet mogelijk. Ook dit vindt namelijk plaats in de deelnemingssfeer.
Belastingdienst toetst vendor loans aan voorwaarden earn-out lening
Naar aanleiding van een Wob-verzoek zijn stukken geopenbaard over de werkwijze van de Belastingdienst met betrekking tot vendor loans en earn-outs. Hieruit komt naar voren dat hij niet iedere vendor loan gelijk als earn-out lening beschouwt. Per situatie moet een feitelijke beoordeling plaatsvinden. Verder volgt uit de stukken welke elementen de Belastingdienst in elk geval van belang acht om mee te nemen in de beoordeling:
- Prijs voor de deelneming;
- Verbintenisrechtelijke onzekerheid;
- Materiële onzekerheid;
- Verdeling bewijslast.
In de volgende paragrafen behandel ik bovenstaande elementen. Omwille van de leesbaarheid heb ik de volgorde en inhoud van de Wob-stukken gewijzigd voor dit artikel.
Vendor loan als prijs voor de deelneming (earn-out)
Om te kunnen spreken van een earn-out lening moet de vendor loan de prijs voor de deelneming vormen. Dat vereist een samenhang tussen de lening en de koopsom. Soms is die samenhang eenvoudig vast te stellen, bijvoorbeeld als er een koopsom is bepaald die schuldig wordt gebleven. Er zijn echter complexere situaties denkbaar. Bijvoorbeeld situaties waarin de koopsom wordt betaald aan de verkoper, maar de financiering door de koper (in)direct plaatsvindt met het geld van de lening van de verkoper. Uit de jurisprudentie komen vier criteria naar voren die in elk geval in de beoordeling moeten worden betrokken:
- Verkoop van de aandelen en financiering van de koopsom zijn gelijktijdig overeengekomen;
- Voorwaarden van de schuldigerkenning zijn afgestemd op de mogelijkheden van de koper;
- Omzetten koopsom in geldlening is geregeld in de overeenkomst van verkoop van de deelneming;
- Voorwaarden bij de schuldigerkenning zijn eveneens in voornoemde overeenkomst opgenomen.
Onzekerheid als vereiste voor een earn-out lening
Zoals aangegeven wil de wetgever met de earn-out regels waarderingsgeschillen voorkomen als de totale omvang van de tegenprestatie bij de verkoop van een deelneming, onzeker is. Er moet dus een bepaalde mate van onzekerheid zijn om van een earn-out (lening) te kunnen spreken. Die onzekerheid moet bestaan over een of meer termijnen, waarvan het aantal of de omvang niet vaststaat. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als rente en aflossing plaatsvinden uit de toekomstige resultaten van de verkochte deelneming, waarbij op een vastgezet moment een eventueel restant wordt kwijtgescholden. De Belastingdienst kijkt in het kader van de onzekerheid naar verbintenisrechtelijke en materiële onzekerheid. Onduidelijk is of materiële onzekerheid wel invloed heeft op de kwalificatie als earn-out lening, maar het lijkt erop dat, gezien de zeer beperkte toelichting in de wetsgeschiedenis, het wachten is op een oordeel van de Hoge Raad hierover. In de volgende twee paragrafen komen deze begrippen aan bod.
Verbintenisrechtelijke onzekerheid bij earn-out lening en vendor loan
Bij het beoordelen van verbintenisrechtelijke onzekerheid, kijkt de Belastingdienst naar de tussen partijen overeengekomen voorwaarden. Daarbij zijn twee vragen van belang:
- Staat het aantal en de omvang van de toekomstige termijnen vast?
- Staat de contante waarde van de koopsom vast?
De Belastingdienst heeft het standpunt ingenomen dat, als sprake is van een normale lening met een zakelijke marktrente, zonder materiële onzekerheid door een verhoogd debiteurenrisico, geen sprake is van een earn-out lening. De nominale waarde van de lening vormt dan de bruto-opbrengst enerzijds en kostprijs (en opgeofferd bedrag) anderzijds van de verkochte deelneming. Bij het bepalen van de omvang van de termijnen en de totale prijs toetst de Belastingdienst objectief. Dat wil zeggen: het hoeft niet zo te zijn dat de prijs in euro’s vaststaat; een prijs in andere valuta (of natura), mag ook. In de praktijk ontstaan over beide bovengenoemde elementen niet zelden discussies.
Vendor loan en materiële onzekerheid in het kader van de earn-out
Bij materiële onzekerheid richt de Belastingdienst zich op de vraag of de overeengekomen koopsom kan worden betaald (het debiteurenrisico). Daarbij kunnen alleen bijzondere omstandigheden leiden tot een materiële onzekerheid die van een vendor loan een earn-out lening maakt. Bij een normaal debiteurenrisico zal dat dus niet het geval zijn. De Belastingdienst zoekt zoveel mogelijk aansluiting bij het leerstuk van de onzakelijke lening, maar dat is niet klakkeloos toepasbaar. Centraal staat steeds de vraag of sprake is van een debiteurenrisico dat een derde niet zou hebben aanvaard zonder dat de lening in wezen winstdelend wordt. Dit risico dragen veel overnamestructuren in zich. Bijvoorbeeld als de deelneming wordt verkocht aan een voor dat doel opgerichte (tussen)houdster, die naast de gekochte deelneming weinig om het lijf heeft. De verkoper is voor zijn rente en aflossing dan in zeer sterke mate afhankelijk van het resultaat van de verkochte onderneming.
Bewijslast bij kwalificatie vendor loan als earn-out lening
De vraag wie wat moet bewijzen staat of valt met welke partij meent dat de vendor loan een earn-out lening is. Niet ondenkbaar is dat de verkoper hier zelf mee komt, bijvoorbeeld als er een forse waardevermeerdering of rentecomponent is die, onder de earn-out regels, onbelast genoten kan worden. In dat geval is het aan de verkoper om aannemelijk te maken dat sprake is van een earn-out lening. Andersom kan zich hetzelfde voordoen. De Belastingdienst kan het ten laste van de winst brengen van een afwaarderingsverlies op een vendor loan, bestrijden met het standpunt dat sprake is van een earn-out lening. In dat geval is het aan de Belastingdienst om aannemelijk te maken dat dat het geval is.
Te leveren bewijs in discussie over vendor loan en earn-out lening
Over het onderwerp vendor loan en earn-out lening is in de praktijk nog altijd veel te doen en er worden regelmatig discussies gevoerd. Waar exact de grenzen liggen en hoe de precieze toetsing eruit moet zien kan van dossier tot dossier verschillen. Wel is duidelijk dat de Belastingdienst in elk geval de volgende informatie/ omstandigheden als aanknopingspunten hanteert bij het leveren van (of vragen naar) bewijs:
- Samenhang tussen de verkoopopbrengst en de vendor loan;
- Verbintenisrechtelijke en materiële onzekerheid;
- Objectieve prijs;
- Leningsvoorwaarden.
In situaties met grote belangen of een wens naar rechtszekerheid, is het het overwegen waard om te kiezen om de fiscale kwalificatie van de vendor loan via vooroverleg met de Belastingdienst af te stemmen dan wel te kiezen voor een alternatieve vormgeving.
Advisering vendor loan en earn-out lening
De discussie of iets een vendor loan of een earn-out lening is, is vaak gedetailleerd van aard en luistert zeer nauw. Zekerheid over deze kwalificatie is echter van groot belang, zowel voor de belastbaarheid van de ‘normale’ rentebetalingen als voor de afwikkeling bij een onverhoopt niet kunnen terugbetalen van de vendor loan. Nog regelmatig krijgt dit onderwerp betrekkelijk weinig aandacht bij het vormgeven van een overname, met alle mogelijke gevolgen van dien. Hebt u hiermee te maken of wenst u hierover advisering? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op.
Bronnen:
- Stukken naar aanleiding van Wob-verzoek over earn-out en vendor loan (2 februari 2022)
- Hoge Raad 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1503 (Rente wegens te late betaling valt niet onder earn-out regels)
- Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1019 (Vendor loan kwalificeert in deze situatie als earn-out lening)
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4781 (Gerechtshof oordeelt dat vendor loan in deze situatie kwalificeert als earn-out lening).
- Rechtbank Gelderland 28 juli 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:4178 (Afwaardering en deelnemingsvrijstelling).
- Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3 (Memorie van Toelichting Economische infrastructuur (o.a. regels earn-out en deelnemingsvrijstelling).
Meer over dit thema:
Fiscale vraag?
Hebt u een fiscale vraag of deskundig fiscaal advies nodig? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op via onderstaand formulier.
"*" geeft vereiste velden aan