Het opleggen van een boete wegens medeplegen aan de belastingadviseur

Sinds 2009 is het mogelijk om een fiscale boete op te leggen wegens medeplegen. Van medeplegen is sprake als twee of meer personen min of meer gelijkwaardig samenwerken. Daarbij staat de vraag centraal of er sprake is van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering. Bij de invoering van deze mogelijkheid is aangegeven dat een belastingadviseur als medepleger kan kwalificeren. Daarbij is aangegeven dat de Belastingdienst niet actief op zoek zal gaan naar medeplegers, maar bij controleonderzoeken hier wel naar zal kijken. In dit artikel behandel ik de figuur van medeplegen en het opleggen van een boete aan de belastingadviseur.

Wat is medeplegen?

Medeplegen vereist dat er twee of meer betrokkenen zijn. Deze plegen gezamenlijk een delict. Om medeplegen te kunnen bestraffen hoeft het niet zo te zijn dat elk van de personen alle bestanddelen van het delict vervult. Het is voldoende als er sprake is van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering. De wetgever heeft een duidelijk voorbeeld gegeven in de parlementaire geschiedenis. Als een groep werknemers een machine gebruikt op een onveilige wijze, dan kunnen zij ieder een overtreding plegen, ondanks dat slechts een van hen de fysieke handelingen aan de machine verricht. Van belang is dus dat de personen bewuste samenwerking en de normschending samen uitvoeren. Daar ligt ook het onderscheid met medeplichtigheid. Bij medeplichtigheid is een ondergeschikt aandeel voldoende, terwijl het bij medeplegen gaat om een min of meer gelijkwaardige samenwerking.

Hoe kan een belastingadviseur een delict medeplegen?

Bij de parlementaire behandeling is de wetgever gevraagd om toe te lichten wanneer een belastingadviseur als medepleger is aan te merken. De wetgever is daarop met een voorbeeld gekomen. Hij wijst op een situatie waarin de klant en de adviseur na gezamenlijk overleg besluiten dat de adviseur een nihilaangifte in zal dienen. Dit ondanks dat de adviseur een verschuldigd belastingbedrag heeft berekend. In een dergelijk geval acht de wetgever het wenselijk om ook de adviseur te kunnen bestraffen. Een onderzoek naar eventueel medeplegen door een belastingadviseur zal pas aanvangen bij aanwijzing voor of vermoedens van een overtreding.

De vertrouwensrelatie tussen de belastingadviseur en de klant en medeplegen

Tussen een belastingadviseur en zijn klanten is sprake van een vertrouwensrelatie. De mogelijkheid voor de Belastingdienst om een boete aan de adviseur op te leggen doet daar volgens de wetgever niet aan af. De boetemogelijkheid voor het medeplegen betekent dat als de adviseur zijn eigen verantwoordelijkheid niet nakomt, sprake kan zijn van boetewaardigheid. Dit dient te worden beschouwd als een middel om te bevorderen dat alle betrokken partijen zich bewust zijn van hun eigen rol en verantwoordelijkheid. De mogelijkheid om een boete wegens medeplegen op te leggen aan de belastingadviseur is uitdrukkelijk niet bedoeld om onwillige adviseurs te dreigen.

Waarborgen bij het opleggen van een boete aan de adviseur

De inspecteur kan niet zonder meer overgaan tot het opleggen van een boete wegens medeplegen aan een belastingadviseur. Als de inspecteur een bestuurlijke boete wil opleggen aan een medepleger, dan moet hij voorafgaande toestemming van de algemeen directeur van een van de organisatieonderdelen verkrijgen. Ook moet hij voorafgaande toestemming hebben van de concerndirectie Fiscale en Juridische Zaken van de Belastingdienst. Dit toestemmingsvereiste vormt een belangrijke waarborgfunctie bij het opleggen van een medeplegersboete aan de adviseur.

Voorbeeld 1. Boete voor belastingadviseur in zaak over Malta-structuur (2022)

Deze zaak gaat over een belastingadviseur die een Malta-structuur adviseert. Volgens de inspecteur is sprake van schijnhandelingen. Hij legt aan de adviseur een medeplegersboete op omdat het aan zijn opzet zou zijn te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting is geheven doordat een niet-pleitbaar standpunt is ingenomen. De inspecteur meent dat de adviseur een wezenlijke bijdrage heeft geleverd en dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking. Het gerechtshof is het daarmee oneens. Hij overweegt dat:

• Er sprake is van verwijtbaarheid, maar dat het niet ingrijpen of zich distantiëren niet dermate ernstig is dat het in laakbaarheid aan opzet grenst. Ook van grove schuld is geen sprake.
• De rol van de adviseur bij de uitvoering was geen andere dan het zijn van aanspreekpunt voor het bestuur en de aandeelhouders. De adviseur heeft hooguit het begaan van het beboetbare feit bevorderd/vergemakkelijkt, maar er is geen sprake van een wezenlijke bijdrage.

Voorbeeld 2. Terechte medeplegersboete voor adviseur die suppletieaangifte niet doet (2017)

De tweede zaak gaat over btw-suppleties. Het betreft een vof die in financiële moeilijkheden verkeert. De adviseur en de ondernemer besluiten om nihilaangiften in te dienen. Vervolgens is ervoor gekozen om op een later moment, toen de onjuistheid van de aangifte bleek of de correcte administratie voor handen was, geen suppletieaangifte in te dienen. De bedragen voor de suppletie stonden in de jaarrekening. De inspecteur legt een boete op aan de belastingadviseurs wegens medeplegen. Hij wijst erop dat het aan de opzet van de adviseur is te wijten dat er niet tijdig en niet op de voorgeschreven wijze is gesuppleerd. Volgens de rechtbank is de boete terecht opgelegd. Uit het feitencomplex volgt dat er sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de adviseur en de klant.

Conclusies over de medeplegersboete voor de belastingadviseur

De inspecteur heeft de mogelijkheid om een medeplegersboete aan een belastingadviseur op te leggen. Er dient dan wel sprake te zijn van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de adviseur en de klant. Wanneer daarvan precies sprake is, is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden en vereist een maatwerkbeoordeling. Hebt u vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op.