DGA slaagt niet in bewijslast gebruikelijk loon en meest vergelijkbare dienstbetrekking

De gebruikelijkloonregeling heeft als doel om te voorkomen dat een DGA een (te) laag loon uit zijn eigen vennootschap ontvangt. De regeling geldt in beginsel voor iedereen die een aanmerkelijk belang heeft, maar werkt ook door naar de partner. In de praktijk ontstaat vaak discussie over de juiste hoogte van het gebruikelijk loon. In dit artikel behandel ik een recente uitspraak van het gerechtshof Amsterdam over de vraag of een DGA voor het gebruikelijk loon voldoende aannemelijk had gemaakt dat aangesloten kon worden bij het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking in plaats van het loon van de meestverdienende werknemer. De conclusie? De DGA die wil proberen dit aannemelijk te maken, zal daar nog een flinke kluif aan hebben.

Belastingdienst corrigeert gebruikelijk loon naar loon meestverdienende werknemer

Een DGA is (in)direct aandeelhouder van een groot concern. Hij ontvangt een loon dat lager ligt dan het loon van de meestverdienende werknemer in het concern. Naar aanleiding van een boekonderzoek bij de holding en de DGA in privé, volgen correcties in de inkomstenbelasting en de loonheffingen. De inspecteur stelt het gebruikelijk loon vast op het loon van de meestverdienende werknemer. De DGA is het hiermee oneens en er ontstaat een discussie over wat een zakelijke beloning voor de daadwerkelijke verrichte werkzaamheden is. In die discussie haalt de DGA onder meer informatie op bij directeuren van andere bedrijven. Daarmee probeert hij te bewijzen dat het loon dat hij verdient, voor een directeur zoals hijzelf, zakelijk is. Partijen komen hier samen niet uit en dus moet de rechtbank uitsluitsel geven.

Rechtbank schetst helder toetsingskader gebruikelijk loon discussie

De rechtbank gaf in haar uitspraak eerst een duidelijke weergave van de regels voor deze zaak:

• Het uitgangspunt is het in de wet opgenomen normbedrag.
• Als aannemelijk is dat bij de meest vergelijkbare dienstbetrekking (waarbij het houden van een aanmerkelijk belang geen rol speelt) een hoger loon gebruikelijk is, dan geldt dat loon.
• Het loon mag in elk geval niet lager zijn dan het loon van de meestverdienende werknemer in het concern, tenzij aannemelijk is dat een lager loon in een soortgelijke dienstbetrekking (wederom: waarbij het houden van een aanmerkelijk belang geen rol speelt) gebruikelijk is.

Dit laatste doet zich in de praktijk met name voor als er in het concern werknemers zijn die door hun specifieke deskundigheid of unieke kwaliteiten, bovengebruikelijk worden beloond. Bij het beoordelen van de werkzaamheden van de DGA moet rekening worden gehouden met alle werkzaamheden die in het concern zijn verricht.

DGA maakt niet aannemelijk dat lager gebruikelijk loon gerechtvaardigd is

De DGA in deze zaak verdiende meer dan het normbedrag. Daarmee is de eerste horde genomen. De meestverdienende werknemer verdient echter meer dan de DGA. Daarover ontstaat een discussie met de Belastingdienst, waarin de DGA allerlei informatie aanlevert over de functie en functie-invulling door andere directeuren en de beloning die daartegenover staat. Dat doet hij bijvoorbeeld door te vragen of functieprofielen vergelijkbaar zijn en door in te zoomen op de omvang van de verrichte werkzaamheden. De rechtbank komt tot de slotsom dat de DGA daarmee onvoldoende aannemelijk maakt dat de dienstbetrekkingen van die andere directeuren, de meest vergelijkbare zijn. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat het loon van de meestverdienende werknemer hoger ligt dan 75% (deze doelmatigheidsmarge is per 1 januari 2023 afgeschaft) van dat uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking. Daarom volgt de rechtbank het oordeel van de inspecteur dat het loon van de meestverdienende werknemer moet worden gevolgd.

DGA onderbouwt in hoger beroep nader de meest vergelijkbare dienstbetrekking

De DGA gaat in hoger beroep en komt opnieuw met informatie over andere directeuren. Het hof buigt zich hierover. Zij geeft eerst aan dat de rechtbank het juiste toetsingskader heeft gehanteerd. De DGA dient aannemelijk te maken dat de door hem aangedragen dienstbetrekkingen van de andere directeuren, de meest vergelijkbare zijn of dat voor hem een lager loon dan dat van de meestverdienende werknemer, gebruikelijk is. Het hof meent – net als de rechtbank – dat de DGA daar niet in is geslaagd. Er is weliswaar informatie over andere directeuren bij andere bedrijven opgevraagd en ingestuurd, maar onduidelijk is in hoeverre de dienstbetrekkingen van die directeuren nu echt vergelijkbaar zijn. Kortom: niet aannemelijk is dat dit de meest vergelijkbare dienstbetrekkingen zijn. Ook het hof houdt daarom de aangebrachte correcties in stand.

Zware opdracht om meest vergelijkbare dienstbetrekking aannemelijk te maken

Uit beide zaken komt naar voren dat het niet eenvoudig is om aannemelijk te maken dat een directeur van een andere organisatie, een meest vergelijkbare dienstbetrekking heeft voor de bepaling van het gebruikelijk loon. Het lijkt erop dat in elk geval de volgende zaken moeten worden beargumenteerd door de DGA die dit wil proberen:

• De vergelijkbaarheid van verantwoordelijkheden;
• Inhoud van de functie;
• De vergelijkbaarheid van bevoegdheden;
• Aantal werknemers in het concern.

Daarbij merkte de rechtbank nog op dat zij de aard en verantwoordelijkheden van de functie relevanter acht dan enkel de omvang van het bedrijfsonderdeel. Kortom: een flinke uitdaging dus.

Advies bij vaststelling gebruikelijk loon en discussies met de Belastingdienst

De hoogte van het gebruikelijk loon is niet zelden voer voor discussies met de Belastingdienst. Simpelweg aansluiten bij het normbedrag of een parttimefactor, is te kort door de bocht. Steeds moet worden beoordeeld of het loon zakelijk is bij de verrichte werkzaamheden. Veel criteria kunnen daarbij een rol spelen. Zoals uit de in dit artikel aangehaalde uitspraken volgt, is het loon van de meestverdienende werknemer een belangrijk uitgangspunt, mits dit loon boven het normbedrag ligt. Het aannemelijk maken dat het loon dan toch lager mag zijn, is een uitdaging, maar niet onmogelijk. Hebt u vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met onze fiscale afdeling op.