Stel een vraag
Nederlandse vaste inrichting kan emissiekosten ORA’s niet aftrekken
Internationaal belastingrechtJurisprudentieVennootschapsbelasting kopieer en deel Naar kennisbank

Nederlandse vaste inrichting kan emissiekosten ORA’s niet aftrekken

  • Publicatiedatum 31 dec 2024
  • Aanpassingsdatum 31 dec 2024
  • Leestijd 5 min

In een arrest van 17 mei 2024 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de emissiekosten voor converteerbare obligaties (ORA’s) niet aftrekbaar zijn. Het gaat om een situatie waarin een in Frankrijk gevestigde kapitaalvennootschap (een SA) in Nederland een vaste inrichting heeft. De emissiekosten kwalificeren in deze situatie als orgaankosten en orgaankosten zijn niet aftrekbaar naar Nederlands recht. Verder is het zo dat orgaankosten niet toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting, maar aan het hoofdhuis in Frankrijk. Het betreft namelijk kosten die horen bij het zijn van een kapitaalvennootschap. Dit artikel behandelt deze uitspraak van de Hoge Raad over het niet kunnen aftrekken van emissiekosten voor ORA’s door een vaste inrichting.

Feiten en omstandigheden in zaak over emissiekosten ORA’s

De belanghebbende in deze zaak is een vennootschap opgericht naar Frans recht (een SA) die in Frankrijk is gevestigd. De kernactiviteit is de verhuur van onroerend goed. Er is een vaste inrichting in Nederland. Tot het vermogen van de vaste inrichting behoren de aandelen in een Nederlandse NV. Die aandelen zijn door een openbaar ruilbod verkregen. Daarbij heeft belanghebbende converteerbare obligaties (ORA’s) uitgegeven en aandelen. Voor deze uitgiften zijn emissiekosten gemaakt. Met betrekking tot de ORA(-houders) geldt verder:

  • Geen aandeelhoudersrechten;
  • Rentevergoeding gebaseerd op dividend;
  • Achtergesteld bij alle schulden, maar voorrang op aandelen.

Belanghebbende is in Nederland buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De Belastingdienst laat de emissiekosten echter niet ten laste van de winst van de vaste inrichting komen. Dat leidt tot het geschil.

Geschilpunten in zaak over emissiekosten ORA

Het geschil draait uiteindelijk om de vraag of de emissiekosten ten laste komen van de in Nederland belaste vaste inrichting winst. Het gerechtshof kwam tot het oordeel dat dit niet het geval is. Volgens haar is het meest wezenlijke element van de verbintenis tussen de ORA-houders en belanghebbende, het aflossingsrecht van de ORA’s in de vorm van aandelen. De emissiekosten zijn dan orgaankosten. Orgaankosten zijn niet toerekenbaar aan een bepaald winst- of ondernemingsdeel. Het zijn kosten die horen bij de gekozen rechtsvorm van het Franse hoofdhuis. Daarom zijn deze kosten volgens het gerechtshof niet toerekenbaar aan de vaste inrichting. In de cassatieprocedure buigt de Hoge Raad zich over de volgende vraagpunten:

  1. Kwalificeren de ORA’s als eigen vermogen of als vreemd vermogen?
  2. Zijn de emissiekosten aftrekbaar als de ORA’s eigen vermogen vormen?
  3. Mocht het antwoord op vraag 2 ‘nee’ zijn, staat het belastingverdrag daar dan aan in de weg?

ORA’s kwalificeren als eigen vermogen en niet als vreemd vermogen

De Hoge Raad beantwoordt eerst de vraag of de ORA’s kwalificeren als eigen vermogen of als vreemd vermogen. De hoofdregel daarbij is dat bij een geldverstrekking voor fiscale doeleinden de civielrechtelijke kwalificatie wordt gevolgd. Van een geldlening is sprake als er een terugbetalingsverplichting is. Op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Het gerechtshof oordeelde dat de ORA-houders geen afdwingbaar recht op terugbetaling in geld hebben. Zij hebben slechts een recht op terugbetaling in aandelen. Dat dat in uitzonderlijke situaties anders is, doet daaraan niet af. Volgens de Hoge Raad is dit oordeel van het gerechtshof niet onjuist. De ORA’s kwalificeren niet als geldlening (vreemd vermogen) maar als eigen vermogen.

Emissiekosten ORA's kwalificeren in dit geval als orgaankosten

De volgende vraag is hoe volgens de Hoge Raad moet worden omgegaan met de emissiekosten. Uit de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 komt naar voren dat orgaankosten niet aftrekbaar zijn. Dat zijn kosten die verband houden met de wijziging van het kapitaal. Volgens de Hoge Raad zijn de emissiekosten in dit geval aan te merken als kosten van de wijziging van het kapitaal en niet als algemene kosten. De orgaankosten hebben betrekking op het Franse hoofdhuis als kapitaalvennootschap en zijn niet toerekenbaar aan de vaste inrichting. De kosten houden namelijk een onvoldoende rechtstreeks verband met de voordelen van de vaste inrichting. Ook hebben de kosten niets te maken met hoe het kapitaal wordt aangewend. Het oordeel van het gerechtshof is ook op dit gebied volgens de Hoge Raad correct.

Belastingverdrag en aftrekken emissiekosten van ORA’s

Tot slot moet de Hoge Raad zich over de vraag buigen of het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk leidt tot het moeten toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting. Dat is het geval als de kosten kwalificeren als kosten van de leiding en het algemene beheer ten behoeve van de vaste inrichting. In de bepaling in het belastingverdrag en het OESO-commentaar 1963 ziet de Hoge Raad geen aanknopingspunten voor een dergelijke zienswijze. Ook dit standpunt van de belanghebbende gaat niet op. Het eindoordeel van het gerechtshof blijft overeind en de emissiekosten zijn niet aftrekbaar.

Advies internationaal belastingrecht en vaste inrichtingen

Binnen het internationale belastingrecht speelt de vaste inrichting een belangrijke rol. Of er sprake is van een vaste inrichting kan een ingewikkeld vraagstuk zijn. Daarna komt aan de orde welke baten en lasten toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting. Hebt u vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op.

Civra-Hoge-resolutie-voor-afdruk-zonder-logo-in-Adobe-93-scaled-aspect-ratio-200-200

Fiscale vraag?

Hebt u een fiscale vraag of deskundig fiscaal advies nodig? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op via onderstaand formulier.

"*" geeft vereiste velden aan

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.

Kennisbank. Lees ook artikelen over: