De aan- en verkoopkosten van een deelneming zijn niet aftrekbaar in de vennootschapsbelasting. Die kosten vallen onder de deelnemingsvrijstelling. In de praktijk leidt dit regelmatig tot discussie. Het gaat dan bijvoorbeeld om de definitie van aan- en verkoopkosten en de wijze waarop deze fiscaal moeten worden behandeld. Andere kosten zijn namelijk, mits er geen specifieke andere regeling van toepassing is, in principe aftrekbaar. In de loop der jaren is door de Hoge Raad ook steeds meer duidelijkheid gegeven over de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van een deelneming. In dit artikel behandel ik de kosten voor de aankoop of verkoop van een deelneming in de vennootschapsbelasting. Het artikel is voor het laatst bijgewerkt naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2023.
Uitgangspunt: aan- en verkoopkosten deelneming zijn niet aftrekbaar
De aan- en verkoopkosten van een deelneming zijn niet aftrekbaar en vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Bij de aankoop van de deelneming worden die kosten onderdeel van de kostprijs van de deelneming en daarmee van het opgeofferde bedrag. Aankoopkosten zijn bijvoorbeeld kosten voor een due dillegence onderzoek, advocaatkosten en notariskosten. Hetzelfde type kosten behoort voor de verkoper tot de verkoopkosten voor een deelneming. Het kan daarbij zowel gaan om externe kosten als om interne kosten. Deze beschrijving is zeer ruim en de Belastingdienst gaat zelf ook uit van een ruime reikwijdte van het begrip aan- en verkoopkosten van een deelneming.
Hoge Raad 2018: Rechtstreeks oorzakelijk verband
Het gaat te ver om alle kosten die in enig verband tot de aankoop of verkoop van de deelneming staan, als niet aftrekbaar te bestempelen. In 2018 heeft de Hoge Raad de hoofdregel hieromtrent geformuleerd. Die regel houdt in dat van niet aftrekbare aan- en verkoopkosten sprake is als de kosten een rechtstreeks oorzakelijk verband met de transactie hebben. Dat vereist dat de kosten zijn opgeroepen door de transactie en zonder de transactie niet zouden zijn gemaakt. Over deze regel is vervolgens in de uitvoeringspraktijk onduidelijkheid ontstaan. De Hoge Raad heeft in 2023 aan die onduidelijkheid een voorlopig einde gemaakt door het rechtstreeks oorzakelijk verband te verduidelijken.
Hoge Raad 2023: Verduidelijking van het rechtstreeks oorzakelijk verband
De Hoge Raad heeft zich eind 2023 gebogen over een zaak waarin het ging om de wijze waarop de rechtbank het rechtstreeks oorzakelijk verband beoordeelde. De rechtbank richtte zich daarbij strikt op de vraag of de kosten ook zonder de transactie zouden zijn gemaakt. De Hoge Raad geeft aan dat het vereiste van een rechtstreeks oorzakelijk verband niet op die manier is bedoeld. Centraal staat de vraag of de kosten worden opgeroepen door de aan- of verkoop van de deelneming. Het moet daarom gaan om kosten die objectief bezien nuttig of nodig zijn voor de transactie. Er is daarom geen rechtstreeks oorzakelijk verband aanwezig als de kosten niet bijdragen aan de totstandkoming van de aan- of verkoop. Op de inhoud van die zaak, die ging over een afscheidsbonus voor het personeel, ga ik in een specifiek artikel in.
Aan- en verkoopkosten vormen tijdens verkooptraject een transitorische post
Niet zelden duurt het een behoorlijke tijd voordat een deal daadwerkelijk rond is. De vraag is hoe in deze periode met de gemaakte kosten moet worden omgegaan. De Hoge Raad heeft in 2018 deze vraag beantwoord. Hij geeft aan dat, zolang niet zeker is of de aankoop of vervreemding doorgang vindt, een transitorische actiefpost gevormd moet worden. De belastingplichtige moet die handhaven tot het moment waarop zeker is of de aan- of verkoop van de deelneming doorgaat. Op dat moment boekt de belastingplichtige de actiefpost af en bepaalt hij welk deel onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Geen transactie betekent geen niet aftrekbare aan- en verkoopkosten deelneming
In 2018 beantwoordde de Hoge Raad vragen over de behandeling van kosten als de aankoop of verkoop van een deelneming niet doorgaat. Als een deal niet tot stand komt, is sprake van aftrekbare kosten. Kortom: van niet-aftrekbaarheid kan alleen sprake zijn bij een daadwerkelijke aan- of verkoop van een deelneming. Als een transactie niet doorgaat met de beoogde koper, maar later een andere koper de deelneming koopt, hoeft de verkoper vaak niet alle kosten opnieuw te maken. Hij moet de eerder gemaakte kosten (van de afgeketste verkoop) herbeoordelen. Als daar kosten tussen zitten die hij anders opnieuw had moeten maken, vallen die kosten onder het aftrekverbod.
Fiscale eenheid en kosten aankoop deelneming
Als een deelneming is aangekocht kan deze, als aan de voorwaarden is voldaan, worden opgenomen (gevoegd) in de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Het gevolg is dat belasting wordt geheven alsof de deelneming is opgegaan in de moedermaatschappij. De bezittingen en schulden van de deelneming komen dan op de balans van de moedermaatschappij terecht. Het is dan niet mogelijk om de aankoopkosten te activeren. De Hoge Raad oordeelde in 2006 dat dit niet afdoet aan de niet-aftrekbaarheid van de kosten. Hetzelfde geldt, zo bleek in 2011, als een deelneming direct na de aankoop wordt gevoegd in de fiscale eenheid.
Fiscale eenheid en kosten verkoop deelneming
Bij een vervreemding van een deelneming zal de fiscale eenheid ten opzichte van die deelneming meestal verbreken. Als uitgangspunt geldt dan dat de vervreemdingskosten niet aftrekbaar zijn. Daarnaast geldt dat de vervreemding juridisch gezien plaatsvindt na de verbreking van de fiscale eenheid. De Hoge Raad heeft dit in 2013 bevestigd. Een bijzondere situatie doet zich voor als de verkoper ook na de transactie nog 95% of meer van de aandelen houdt. In veel gevallen kan de verkochte deelneming dan onderdeel blijven van de fiscale eenheid vennootschapsbelasting. Voor deze situatie is geen regeling voorhanden. Het Besluit Fiscale Eenheid bevat wel een regeling voor deze situatie voor wat betreft het voordeel uit de vervreemding (die zijn onbelast, als dat bij afwezigheid van de fiscale eenheid ook zo zou zijn geweest). Daarbij is echter niet expliciet opgenomen dat dit ook geldt voor de aan- en verkoopkosten. Hopelijk komt hier op termijn nog meer duidelijkheid over.
Discussies over kosten voor de aankoop of verkoop van een deelneming
In de praktijk ontstaat na een aan- of verkooptraject voor een deelneming, regelmatig discussie met de Belastingdienst over de omvang van de aan- en verkoopkosten. Het financiƫle belang is hierbij vaak groot. In onze praktijk komen wij veel partijen tegen die hulp zoeken bij dit onderwerp. Dat kan zijn om een discussie met de Belastingdienst te voorkomen, maar ook bij het voeren van een bezwaar- of (hoger)beroepsprocedure. Zit u zelf met een dergelijk dossier? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op.
Bronnen:
- Hoge Raad 27 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AWE4014 (Latere voeging in fiscale eenheid maakt aankoopkosten deelneming niet aftrekbaar).
- Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3879 (Directe voeging in fiscale eenheid maakt aankoopkosten deelneming niet aftrekbaar).
- Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0612 (Verkoopkosten gevoegde dochtermaatschappij niet aftrekbaar).
- Hoge Raad 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264
- Aan- en verkoopkosten vereisen rechtstreeks oorzakelijk verband;
- Aan- en verkoopkosten vormen tijdens verkooptraject een transitorische actiefpost;
- Als de transactie niet doorgaat, is geen sprake van niet aftrekbare aan- en verkoopkosten, met een uitzondering als deal later doorgang vindt.
- Hoge Raad 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793 (Verduidelijking rechtstreeks oorzakelijk verband).
Ook interessant:
- Bonus voor werknemer bij verkoop deelneming in principe aftrekbaar in de vennootschapsbelasting
- De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting
- Hoge Raad verduidelijkt behandeling dividendvordering binnen de deelnemingsvrijstelling
- De liquidatieverliesregeling in de vennootschapsbelasting