Renteaftrek op convertibles geweigerd wegens fraus legis – Hoge Raad 2021

De Belastingdienst probeert regelmatig de aftrek van rente te voorkomen met een beroep op fraus legis (wetsontduiking). Dat standpunt is ook mogelijk als een financieringsstructuur binnen de kaders van artikel 10a Wet Vpb 1969 past (lees hier meer over artikel 10a Wet Vpb 1969). Over de verhouding tussen artikel 10a en fraus legis is veel gediscussieerd. De Hoge Raad heeft in een zaak uit 2021 duidelijk gemaakt dat een beroep op fraus legis op het niveau van de Wet Vpb 1969 - en dus niet slechts toegespitst op artikel 10a - mogelijk is. Dat betekent een verruiming van de reikwijdte van fraus legis. Dit artikel gaat over deze zaak (ECLI:NL:HR:2021:1152) uit 2021 waarin een structuur met convertibles centraal stond.

Wanneer is sprake van fraus legis?

Fraus legis staat voor wetsontduiking. Als de Belastingdienst hierop een beroep wil doen, moet aan twee voorwaarden zijn voldaan:

• De doorslaggevende reden voor het aangaan van bepaalde rechtshandelingen was het verijdelen van de belastingheffing (het motiefvereiste).
• De wijze waarop die belastingverijdeling vorm heeft gekregen is in strijd met doel en strekking van de wet (het normvereiste).

Daarnaast komt in de jurisprudentie regelmatig terug dat het bij fraus legis gaat om situaties waarin de gekozen werkwijze praktische en reële betekenis mist.

Overnamestructuur met convertibles maakt renteaftrek mogelijk

In 2007 richten investeerders een aantal Franse financieringsvehikels op. In 2010 vindt de oprichting van een Nederlandse overnamestructuur plaats. Vanuit deze structuur wordt een overname georganiseerd. De vier financieringsvehikels brengen geld bij elkaar in de Nederlandse topholding (de belastingplichtige in deze zaak). Geen van hen heeft een belang groter dan 1/3. Zij storten circa € 74.600.000 als ledenkapitaal. Een bedrag van € 60.345.000 is voldaan op door de belastingplichtige uitgegeven ‘convertible instruments’. Deze kennen een looptijd van 40 jaar en een jaarlijkse rente van 13% die wordt bijgeschreven op de hoofdsom. Na de overname gaat de overgenomen vennootschap deel uitmaken van de fiscale eenheid waar ook de belastingplichtige zich in bevindt. De belastingplichtige behandelt de jaarlijkse rente als last. Als gevolg van de fiscale eenheid wordt deze last gesaldeerd met de winsten van de overgenomen vennootschap. De inspecteur weigert de renteaftrek.

Standpunten over renteaftrek op convertibles en fraus legis

De op de convertibles verschuldigde rente wordt ten laste gebracht op de winst in Nederland. Bij degene die de rente ontvangt vindt geen compenserende heffing plaats, omdat er sprake is van een mismatch tussen de civielrechtelijke renteaftrek in Nederland en het ontbreken van belastingheffing bij het Franse – fiscaal transparante – vehikel. De inspecteur kan in dit geval geen beroep doen op de renteaftrekbeperking van artikel 10a, omdat er geen sprake is van verbonden lichaam. Daarvoor zijn de belangen te klein. Wel beroept de inspecteur zich op fraus legis (misbruik van recht). Hij meent dat de structuur kunstmatig is opgezet met als enig doel het verkrijgen van renteaftrek. Commerciële redenen zijn er niet en ook is doelbewust zo geconstrueerd dat van verbonden lichamen geen sprake is. De belastingplichtige is het daarmee oneens en wijst op het feit dat een zakelijke overname heeft plaatsgevonden en dat de structureringen past bij de financieringsbehoefte en rapportageverplichtingen.

Wat oordeelt de Hoge Raad over de convertibles structuur en fraus legis?

De Hoge Raad merkt op dat de toestand is bereikt waarin de verschuldigde rente kon worden afgezet tegen de winsten van de overgenomen groep. Volgens de Hoge Raad mocht het hof oordelen dat aan het motiefvereiste voor fraus legis is voldaan, ondanks de zakelijke overwegingen die aan de overname ten grondslag liggen. Het tussenschakelen van Nederlandse vennootschappen en het creëren van een (behoudens het fiscale) nutteloze leenverhouding maakt dat op gekunstelde wijze uitvoering is gegeven aan het streven om (op termijn) vermogenswinsten te behalen. Het in aftrek toelaten van de rente leidt dan tot strijd met doel en strekking van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Die verzetten zich ertegen dat de heffing door het bij elkaar brengen van winst en gekunstelde rentelasten op willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld. Dat de belastingplichtige zakelijke doeleinden nastreeft doet daar niet aan af, omdat de rechtshandelingen daarvoor niet noodzakelijk zijn en enkel terugvoeren op het fiscale motief.

Kan fraus legis worden toegepast buiten de kaders van artikel 10a?

Het gerechtshof oordeelde dat de gekozen structuur ertoe leidt dat de doelstelling (en toepassing) van artikel 10a (winstdrainage) worden voorkomen. Volgens het gerechtshof kan fraus legis echter ook buiten deze bepaling toepassing vinden. De Hoge Raad is het daarmee eens. Ondanks dat belastingplichtigen zelf gaan over de vormgeving van de concernfinanciering zijn zij aan grenzen gebonden. Bij overschrijding van die grenzen komt een beperking van de renteaftrek aan de orde. Een van de grenzen is de situatie waarin fraus legis aanleiding vormt om inbreuk te maken op die vrijheid. Fraus legis kan daarbij zien op het vermijden van de toepassing van artikel 10a, maar ook op de Wet Vpb 1969 als geheel.

Wat betekent deze uitspraak voor concernfinanciering in de praktijk?

De Belastingdienst heeft in deze zaak met succes gesteld dat de renteaftrek op de convertibles kon worden geweigerd met een beroep op fraus legis. Duidelijk is dat fraus legis zich kan voordoen op het niveau van artikel 10a, maar ook op het niveau van de Wet Vpb 1969 als geheel. Discussies over de mogelijkheden tot renteaftrek komen in de praktijk regelmatig voor. Het is niet aannemelijk dat dit arrest tot een einde aan die discussies zal leiden. Daarvoor zijn er nog te veel onduidelijkheden en bijzondere situaties denkbaar. Voor de praktijk betekent dit arrest dat belastingplichtigen er goed aan doen om bestaande concernfinancieringsstructuren nog eens onder de loep te nemen en risico's te inventariseren. Hebt u hierover vragen? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op.