Onzakelijke omleiding bij artikel 10a Wet Vpb – Hoge Raad 2015

In het Mauritius-arrest (2015) oordeelde de Hoge Raad dat artikel 10a Wet Vpb 1969 (lees hier meer over artikel 10a Wet Vpb 1969) ook van toepassing is als sprake is van een onzakelijke omleiding van gelden. Dat is het geval als een concernfinanciering niet rechtstreeks is aangegaan, maar via andere vennootschappen verloopt. De gekozen omweg (omleiding) is meestal ingegeven door fiscale motieven. Het resultaat is dan dat de renteopbrengsten laag belast zijn en de rentelasten tegen een hoger tarief aftrekbaar zijn. In dit artikel behandel ik het arrest van de Hoge Raad uit 2015 over de onzakelijke omleiding en artikel 10a (ECLI:NL:HR:2015:1460 & ECLI:NL:HR:2015:2167).

De gekozen financieringsstructuur in het Mauritius-arrest

De belanghebbenden in deze zaak zijn onderdeel van een Zuid-Afrikaans mediaconcern. Het concern ziet er als volgt uit:

Figuur: afbeelding van de relevante structuur in het Mauritius-arrest.

In 2007 heeft de tophoudster aandelen uitgegeven. Een deel van de opbrengst is overgemaakt naar X2. Contractueel is dit als volgt verwerkt:

• De tophoudster leent het geld aan B.
• B stort het geld als kapitaal in C.
• C leent het geld rentevrij aan D.
• D leent het geld rentedragend aan belanghebbenden.

 Het geschil spitst zich toe op de toepassing van de dubbele zakelijkheidstoets als mogelijkheid voor de belanghebbenden om tegenbewijs te leveren. Deze mogelijkheid houdt in dat als aan de volgende twee voorwaarden is voldaan, de rente niet in aftrek is beperkt:

• Aan de rechtshandelingen liggen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag. Deze horde hebben belanghebbenden met succes genomen, omdat de acquisities die met het geld zijn gedaan, zakelijk zijn.
• Aan de schuld liggen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag.

Waarom is de zakelijkheid van de gekozen financieringsstructuur bij artikel 10a van belang?

Als de renteaftrekbeperking van artikel 10a van toepassing is, dan kan de belastingplichtigen gebruikmaken van de tegenbewijsmogelijkheden. Een van die mogelijkheden is een beroep op de dubbele zakelijkheidstoets. Hij moet dan aannemelijk maken dat aan de rechtshandeling en de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het kernpunt van het geschil in deze zaak is de vraag of de belanghebbenden aannemelijk hebben gemaakt dat aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Volgens het gerechtshof (ECLI:NL:GHAMS:2013:4592) was dat niet het geval. Het naar Nederland overgeboekte deel van het geld was bestemd voor acquisities die via Nederland werden aangehouden. Het is niet aannemelijk dat Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties dwongen om de emissieopbrengst via Mauritius om te leiden. Ook dwongen dergelijke restricties niet tot het als lening ter beschikking stellen van de gelden. Het hof oordeelt dat de financieringsopzet en de handhaving daarvan een vrije keuze van de groep zijn geweest. Het vereiste tegenbewijs is niet geleverd. Voor zover de financiering met eigen middelen van C heeft plaatsgevonden acht het hof wel voldoende tegenbewijs geleverd.

Wat is het beoordelingskader voor de zakelijkheid van de aangegane schuld bij artikel 10a?

De Hoge Raad staat ook voor de vraag of er voldoende zakelijke overwegingen aan de schuld ten grondslag liggen. Bij twijfel over de bewijslevering zijn de beweegredenen van de betrokkenen van belang. Het gaat dan onder andere over de gekozen structuur en de daaruit voortvloeiende fiscale en niet-fiscale gevolgen. Die gevolgen leiden tot vermoedens. Deze beoordeling vindt plaats op concernniveau en niet uitsluitend op het niveau van de belastingplichtige die met artikel 10a is geconfronteerd. Als hoofdregel geldt dat de belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij het kiezen van een financieringsvorm. Indien de wet inbreuk maakt op deze hoofdregel, dan moeten de wettelijke bepalingen die dat doen beperkt worden uitgelegd. Kortom: de financieringsvrijheid staat voorop, maar artikel 10a kan en mag daarop inbreuk maken.

Het zakelijke karakter van een rechtshandeling zegt niets over de zakelijkheid van de schuld

De belastingplichtige is van mening dat het zakelijke karakter van de schuld is gegeven. Dat komt volgens hem omdat de schuld is aangewend voor een zakelijk einddoel, namelijk de acquisities. De Hoge Raad is het daarmee oneens. Hij merkt op dat ook bij een zakelijke transactie aan de wijze van financiering onvoldoende zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen. Een binnen een concern opgezette financieringsstructuur die een zakelijk (eind)doel dient, kan dus onder het bereik van de renteaftrekbeperking van artikel 10a vallen.

Staat een (on)zakelijke omleiding aan de zakelijkheid van de schuld in de weg?

Volgens de belastingplichtige is slechts in één situatie sprake van een onzakelijke omleiding. Dat is het geval als het door de crediteur ontvangen vermogen is verkregen met het oog op een concrete acquisitie door de belastingplichtige. De Hoge Raad ziet dit anders. Het is voor de beoordeling of de geldlening voldoende zakelijk is, niet doorslaggevend of al vaststaat welke acquisitie zal plaatsvinden. Aan een geldlening liggen in principe voldoende zakelijke overwegingen ten grondslag als geen sprake is van een omleiding van de benodigde middelen. De fiscale overwegingen passen dan binnen de keuzevrijheid van de belastingplichtige. Indien sprake is van een onzakelijke omleiding van de gelden, dan is geen sprake van een schuld waaraan in voldoende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.

Gevolgen van het Mauritius-arrest voor concernfinanciering en renteaftrek

Het Mauritius-arrest heeft een aantal zaken duidelijk gemaakt. In de eerste plaats is er de onzakelijke omleiding die kan spelen als gelden niet rechtstreeks worden verstrekt, maar via een afzonderlijke vennootschap. Ten tweede is duidelijk geworden dat een zakelijke rechtshandeling (zoals een acquisitie) niet direct betekent dat ook sprake is van een zakelijke schuld. Belastingplichtigen doen er dus goed aan om bij het beoordelen van de slagingskans van een beroep op de tegenbewijsregeling rekening te houden met deze door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten. Hebt u vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op.