Verzekeringsplicht van de DGA voor de werknemersverzekeringen: wanneer wel en wanneer niet?

De verzekeringsplicht van de DGA voor de werknemersverzekeringen is al jaren een heet hangijzer. De verzekerde DGA geniet de bescherming van de werknemersverzekeringen en in dat geval is de werkgever de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw verschuldigd. Als er sprake is van een niet-verzekerde DGA dan heeft hij geen sociaal vangnet en draagt hij zelf de Zvw-premie. Het financiële belang, zowel tijdens als na de dienstbetrekking, is dus groot. Een correctie door de Belastingdienst op de verzekeringsplicht leidt vaak tot omvangrijke naheffingsaanslagen met belastingrente en soms boetes. Terugwerkende kracht is daarbij mogelijk. In dit artikel behandel ik de verzekeringsplicht van de DGA voor de werknemersverzekeringen, inclusief de Regeling aanwijzing DGA 2016 en situaties waarin een hoger risico bestaat. Dit artikel wordt regelmatig bijgewerkt naar de laatste stand van zaken.

Wie is verzekerd voor de werknemersverzekeringen?

Het zijn werknemers die zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Doorslaggevend is het antwoord op de vraag of er sprake is van een dienstbetrekking. Zoals in ons artikel over de dienstbetrekking van de DGA (lees hier) is aangegeven, kan de DGA werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. In dat geval is sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zoals hierna nog zal blijken kan dan nog altijd de situatie bestaan waarin de DGA geen verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen heeft. Daarnaast zijn er voor de loonbelasting verschillende fictieve dienstbetrekkingen. In het kader van de verzekeringsplicht van de DGA voor de werknemersverzekeringen is het met name relevant om te weten dat de fictieve dienstbetrekking van de aanmerkelijkbelanghouder niet doorwerkt naar de werknemersverzekeringen. Zou dat wel het geval zijn, dan was bij elk indirect belang van ten minste 5% al sprake van een (fictieve) dienstbetrekking. Dat is dus niet het geval.

De DGA als uitgezonderde werknemer voor de werknemersverzekeringen

Een bestuurder (of directeur) die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst is dus een werknemer voor de werknemersverzekeringen. In de wet staat echter een uitzondering. Niet als dienstbetrekking geldt de arbeidsverhouding van de ‘directeur-grootaandeelhouder’ (DGA). Oftewel: kwalificeert een werknemer als DGA voor de werknemersverzekeringen, dan geldt er geen verzekeringsplicht. Wie precies kwalificeert als DGA is geregeld in een afzonderlijk besluit. Dat is de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016. In het vervolg van dit artikel behandel ik die regeling. Het toepassingsbereik van de Regeling beperkt zich tot de ‘statutair bestuurder’. Wij zien in de praktijk dat een van de valkuilen bij het bepalen van de verzekeringsplicht van een bestuurder is dat het onderscheid tussen een statutair bestuurder en een titulair bestuurder onbekend is. Daarom volgt hierna eerst een toelichting op de statutair bestuurder.

De statutair bestuurder en de Regeling aanwijzing DGA 2016

Om te kunnen kwalificeren als DGA voor de werknemersverzekeringen moet de persoon die het betreft ‘bestuurder’ zijn. Daarbij is voor de regeling alleen sprake van een bestuurder als het gaat om een statutair bestuurder. Statutair bestuurders zijn benoemd in de akte van oprichting of later formeel aangesteld door de algemene vergadering van de vennootschap. Zij dienen ook te zijn ingeschreven in het handelsregister. In de praktijk komt ook de figuur van de titulair bestuurder veel voor. Dat is in feite elke bestuurder die niet kwalificeert als statutair bestuurder. Een titulair bestuurder kan onder de aanwijsregeling niet kwalificeren als DGA. Het is belangrijk dat volstrekt duidelijk is of een bestuurder wel of niet 'statutair' is. Het is verstandig om daarbij te kijken naar de statuten van de vennootschap en de eventuele latere aanstellings- en ontslagbesluiten van bestuurders.

De vier situaties van de regeling aanwijzing DGA

In de Regeling aanwijzing DGA 2016 zijn vier situaties opgenomen die ertoe leiden dat de statutair bestuurder kwalificeert als een DGA en daardoor geen verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen heeft. Als basisregel geldt steeds dat de bestuurder zelf aandelen dient te bezitten en dat hij werknemer is:

1. Hij kan zelf (of samen met de aandelen van zijn echtgenoot) op grond van de statuten een beslissende stem uitoefenen over zijn eigen ontslag.
2. Hij kan samen met zijn echtgenoot en bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad ten minste 2/3^e van de stemmen uitoefenen, zodat hij over zijn eigen ontslag kan besluiten.
3. Als hij niet rechtstreeks, maar wel via een rechtspersoon of stichting, de zeggenschap heeft over zijn eigen ontslag. Een voorbeeld hiervan is de DGA die via zijn eigen holding alle aandelen in de werkmaatschappij houdt en het de holding is die bestuurder is van de werkmaatschappij. Hierbij is ook de term 'feitelijk bestuurder' van belang.
4. Er is sprake van een zogenaamd ‘nevenschikkend belang’.

In de volgende paragrafen vindt een toelichting op deze vier situaties plaats.

Zelf of samen met familieleden en aanverwanten het eigen ontslag tegenhouden (1 en 2)

De bestuurder is niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen als hij zelf of samen met zijn echtgenoot zijn ontslag kan tegenhouden. Van belang is dat die bevoegdheid uit de statuten moet voortvloeien. (Stem)afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst zijn dus onvoldoende. In de praktijk valt het ons op dat er niet altijd voldoende aandacht is voor de statuten. Dat kan onverwachte gevolgen hebben voor de verzekeringsplicht van de DGA. De DGA is ook niet verzekerd als hij samen met zijn echtgenoot en eventuele bloed- en aanverwanten tot de derde graad een aandelenbezit (al dan niet van een soort) heeft die ten minste 2/3^e van de stemmen vertegenwoordigen. Indien de DGA in de holding en de werkmaatschappij 100% van de aandelen houdt en hij statutair bestuurder is - hetgeen regelmatig voorkomt - dan is de beoordeling doorgaans eenvoudig en is er geen verzekeringsplicht.

Hoe kan de ontslagbevoegdheid in de statuten worden geregeld?

Zoals hiervoor aangegeven zijn de statuten leidend bij de beoordeling of de bestuurder – al dan niet tezamen met anderen – over zijn eigen ontslag kan beslissen. De wet biedt ruimte om de ontslagbevoegdheid binnen bepaalde grenzen zelf in te vullen. Het is namelijk toegestaan om voor een besluit tot het ontslaan van een bestuurder een versterkte meerderheid te vereisten. Die meerderheid mag ten hoogste zijn gesteld op:

• 2/3^e van de uitgebrachte stemmen;
• Die tezamen meer dan de helft van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen.

Verder biedt de wet ruimte om deze ontslagbesluiten bij een ander orgaan dan de algemene vergadering onder te brengen. Dit betekent dat via de statuten kan worden gestuurd op de mogelijkheid om een beslissende invloed te hebben op het eigen ontslag. Daarmee kan ook invloed worden uitgeoefend op de verzekeringsplicht.

De verzekeringsplicht van de DGA met een indirect belang (3)

De derde situatie is bedoeld voor de DGA die werkzaam is voor een vennootschap waarvan de aandelen geheel of deels in handen zijn van een andere rechtspersoon. Dan is relevant hoe de feitelijke zeggenschap binnen de vennootschap is georganiseerd. Het gaat hier om de bestuurder die de zeggenschap heeft door tussenkomst van een andere rechtspersoon. Als dat zo is – dus dat de bestuurder van de vennootschap een rechtspersoon is – dan dient te worden gekeken naar de positie van de natuurlijk persoon die feitelijk de bestuurderswerkzaamheden verricht. Aan de tussengeschoven rechtspersoon komt dan dus weinig betekenis toe. Een voorbeeld kan deze bepaling verduidelijken.

Voorbeeld

Piet is statutair bestuurder van Werkmaatschappij X. Alle aandelen in Werkmaatschappij X zijn in handen van Holding Y. Piet houdt alle aandelen in Holding Y. Piet is ook statutair bestuurder en enig aandeelhouder van Holding Y. In dit geval kwalificeert Piet als DGA. Hij is namelijk statutair bestuurder van Werkmaatschappij X en heeft via Holding Y zeggenschap over zijn eigen ontslag.

De verzekeringsplicht van de DGA en het nevenschikkend belang (4)

De vierde situatie betreft het nevenschikkend belang. Dit gaat over bestuurders die gezamenlijk alle aandelen bezitten en die allen een (nagenoeg) gelijk deel van het aandelenkapitaal hebben. Denk aan een vennootschap met vier aandeelhouders die elk 25% van de aandelen houden. Van ondergeschiktheid is dan geen sprake. In de praktijk komt het voor dat het kapitaal niet exact te verdelen is. Denk aan een 33:33:34 verhouding. Ook in dat geval wordt nevengeschiktheid aangenomen. De rechtbank Gelderland oordeelde in 2024 (ECLI:NL:RBGEL:2024:7860) dat het eventuele verschil zo klein mogelijk moet zijn. In de voorliggende zaak was daarom sprake van werknemers die niet als DGA kwalificeerden.

• Naar onze mening maakt deze uitspraak duidelijk dat als er geen sprake is van een exact gelijk belang, alleen sprake is van een nevenschikkend belang als binnen de bestaande aandeelhoudersverhoudingen er geen kleiner verschil mogelijk was geweest. Wij verwachten door deze uitspraak dat slechts 'afrondingsverschillen' houdbaar zijn. Een verdeling van bijvoorbeeld 26:24:25:25 achtten wij op grond van deze uitspraak niet-houdbaar. Gezien de feiten in deze uitspraak lijkt het er ook niet op dat belastingplichtigen kunnen rekenen op enige coulance.

Wanneer is de DGA wel verzekeringsplichtig voor de werknemersverzekeringen?

Er is wel sprake van een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen als:

• De bestuurder een 'echte' dienstbetrekking of een fictieve dienstbetrekking heeft; en
• Hij of zij niet kwalificeert als DGA voor de werknemersverzekeringen op grond van de Regeling aanwijzing DGA 2016.

Het bovenstaande beoordelingskader kan worden gevat in het volgende stappenplan:

1. Beoordeel of sprake is van een dienstbetrekking. Zonder dienstbetrekking is er namelijk geen werknemer en zonder werknemer geen verzekeringsplicht.
2. Als er geen sprake is van een dienstbetrekking, beoordeel dan of er sprake is van een fictieve dienstbetrekking voor de werknemersverzekeringen. Bij de DGA gaat het dan doorgaans om de fictieve dienstbetrekking van gelijkgestelden. Meer daarover vindt u in ons artikel over de dienstbetrekking van de DGA voor de loonheffingen.
3. Als er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, dan is er sprake van een verzekeringsplicht, tenzij een uitzondering van toepassing is. Een van deze uitzonderingen is de DGA. Aan de hand van de Regeling aanwijzing DGA 2016 vindt de beoordeling plaats of sprake is van een DGA.

Risico’s en handhaving bij het bepalen van de verzekeringsplicht van de DGA

In onze praktijk zien wij dat discussies over de verzekeringsplicht van de DGA vrijwel altijd ontstaan door keuzes die zijn gemaakt bij het neerzetten van de structuur of bij latere wijzigingen. Het gaat dan vaak niet om onduidelijkheid in wet- en regelgeving, maar om onvoldoende aandacht voor de gevolgen van gemaakte keuzes. Dit zien wij met name bij ongelijke aandelenverhoudingen en managementstructuren. De omvang van het risico wordt in het bredere geheel aan handelingen, zoals een complexe herstructurering, vaak onderschat. Ten onrechte, want het financiële risico is reëel. Naar onze mening zijn dit de grootste valkuilen/risico’s:

1. Er is onvoldoende informatie beschikbaar om een goede beoordeling van de verzekeringsplicht te kunnen maken. Vereist zijn in elk geval:
   1. Statuten.
   2. Managementovereenkomst(en).
   3. Arbeidsovereenkomst(en).
   4. Overzicht statutair bestuurders.
   5. Eventuele aanstellings- en ontslagbesluiten van bestuurders.
2. Er is onvoldoende aandacht geweest voor de statuten van de vennootschap als ‘stuurinstrument’ met betrekking tot de verzekeringsplicht van de DGA.
3. In managementstructuren komt het regelmatig voor dat de Belastingdienst anders kijkt naar de opgezette structuur. Zo kan de Belastingdienst het standpunt innemen dat een managementovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De Belastingdienst is extra kritisch bij managementstructuren met minderheidsaandeelhouders, omdat daar vaak de situatie bestaat waarin op het niveau van de holding geen verzekeringsplicht bestaat, maar op het niveau van de werkmaatschappij - bij constatering van een dienstbetrekking - wel. Goede arbeids- en managementovereenkomsten beperken dit risico. Naar onze mening is dit een van de grootste risico's op dit gebied.
4. Als de bestuurder zelf geen aandelen bezit, dan is geen sprake van een DGA. Dat geldt bijvoorbeeld ook als de echtgenoot alle aandelen bezit. Dit wordt in de praktijk weleens vergeten en dat leidt tot een onjuiste beoordeling en het ten onrechte niet afdragen van premies.
5. De Regeling aanwijzing DGA 2016 is niet altijd van toepassing op meewerkende partners of kinderen van de DGA. Doorslaggevend is of zij zelf bestuurder zijn. Is dat niet het geval, dan gelden de ‘gewone’ regels bij het beoordelen van de verzekeringsplicht.
6. De Regeling aanwijzing DGA 2016 is niet alleen van toepassing op de bv en de nv, maar ook op buitenlandse vennootschappen met een aandelenkapitaal. Denk aan de GmbH en de LLC.

Hoe gaat de DGA op de juiste wijze om met de beoordeling verzekeringsplicht?

De financiële belangen zijn bij dit onderwerp groot en er zijn diverse ongewenste uitkomsten:

• De DGA draagt premie af, maar was heeft geen verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Hij krijgt dan geen uitkering als het nodig is en een teruggaaf is niet zonder meer mogelijk.
• De DGA draagt geen premie af, maar was wel verzekeringsplichtig voor de werknemersverzekeringen. Dit kan leiden tot forse naheffingsaanslagen, belastingrente en boetes. Er bestaat wel recht op een uitkering.

Wij adviseren DGA’s om tijdig stil te staan bij de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Dat dient op meerdere momenten te gebeuren:

• De eerste keer is bij de oprichting van het concern. Hierbij speelt de vormgeving van de statuten (via de akte van oprichting) een belangrijke rol, net als de dienstbetrekking(en) van de DGA in het concern. Aan de dienstbetrekking van de DGA voor de loonheffingen is een afzonderlijk artikel besteed.
• Elke herstructurering binnen de groep is vervolgens een moment waarop er aandacht dient te zijn voor de gevolgen voor de verzekeringsplicht van de DGA. Een voorbeeld van een dergelijke herstructering is het opzetten of uitbreiden van een managementstructuur.
• Dat geldt in het bijzonder bij toetreding van nieuwe aandeelhouders (familieleden en niet-familieleden). Hierbij zal de aandelenverhouding wijzigen en dat kan gevolgen hebben voor het hebben van beslissende invloed op het eigen ontslag.
• Een andere belangrijke trigger is een gedeeltelijke verkoop van aandelen. Dit resulteert er regelmatig in dat de bestaande meerderheidsaandeelhouder (met doorslaggevende invloed op het eigen ontslag) een minderheidsaandeelhouder wordt die die doorslaggevende invloed niet langer heeft. Dat kan een verzekeringsplicht triggeren. In dit soort situaties met minderheidsaandeelhouders neemt het risico vaak aanzienlijk toe, zeker als de aandelenverhoudingen na de transactie niet exact gelijk zijn.

Ongeacht het risico dat zich voordoet is het altijd van belang dat de arbeidsovereenkomst(en) en de managementovereenkomst(en) zuiver zijn en aansluiten bij de werkelijkheid. Meer daarover staat in ons artikel over de dienstbetrekking van de DGA.

Hoe de ‘beschikking verzekeringsplicht’ het risico op naheffingen beperkt

De wet biedt aan elk van de betrokken partijen (de inhoudingsplichtige en de DGA) de mogelijkheid om zekerheid vooraf te krijgen. Dat gebeurt via het aanvragen van een beschikking verzekeringsplicht. De DGA doet dat bij UWV en de inhoudingsplichtige bij de Belastingdienst. Wij achtten het aanvragen van een dergelijke beschikking met name relevant in situaties waarin twijfel kan bestaan over de verzekeringsplicht. Gedacht kan worden aan:

• De meerderheidsaandeelhouder die een deel van zijn aandelen in de werkmaatschappij vervreemdt. Dit leidt regelmatig tot de discussie of de DGA in de nieuwe structuur verzekeringsplichtig is bij de werkmaatschappij. Gezien de vaak grote financiële belangen biedt de beschikking hier uitkomst. Als de DGA of de inhoudingsplichtige het met de beschikking oneens is, staat bezwaar en beroep hiertegen open.
• Bij een nevenschikkend belang dat niet exact gelijk is, is het sinds de uitspraak van de rechtbank uit 2024 verstandig om een beschikking aan te vragen. Dit omdat de rechter de afwijkingsmarge lijkt te beperken tot slechts afrondingsverschillen.

Het voordeel van de beschikking is dat, zodra deze onherroepelijk vaststaat, de beschikking rechtszekerheid biedt voor alle betrokkenen. Dit beperkt het risico op naheffingen, belastingrente en boetes. Het aanvragen van een beschikking is naar onze mening niet raadzaam als:

• Er weinig tot geen twijfel bestaat over de verzekeringsplicht van de DGA.
• Er sprake is van een pleitbaar standpunt en de risicobereidheid groter is dan de drang naar rechtszekerheid. Immers: het opstarten van een overleg met de Belastingdienst kan ook tot een ongunstige uitkomst leiden.

Wanneer leidt de verzekeringsplicht van de DGA tot reëel naheffingsrisico?

Zoals dit artikel duidelijk maakt is de beoordeling van de verzekeringsplicht van de DGA voor de werknemersverzekeringen niet altijd eenvoudig. Er ontstaan regelmatig discussies met de Belastingdienst, onder andere over de aanwezigheid van een dienstbetrekking, de uitleg van de Regeling aanwijzing DGA 2016 en het nevenschikkend belang. Onjuistheden leiden vaak tot naheffingen. Een correct uitgevoerde en goed vastgelegde beoordeling van de verzekeringsplicht van de DGA geeft inzicht in de juistheid van handelen, de bewijspositie en de mogelijkheden om risico’s verder te beperken. Als u dit wilt laten toetsen, dan kunt u hierover contact opnemen.