Geen onbelaste terugbetaling van agio door vergeten statutenwijzing

Een uitkering door een holding aan de aandeelhouder-natuurlijke persoon die 5% of meer van de aandelen bezit, is in principe belast in box 2. Dat is een ‘voordeel uit aanmerkelijk belang’. Onder voorwaarden kan een deel van het kapitaal echter onbelast worden terugbetaald. Deze mogelijkheid is aan strenge voorwaarden verbonden en het niet-naleven van de voorschriften kan forse gevolgen hebben. Het gerechtshof Den Haag heeft dit op 30 juni 2026 bevestigd.[1] In deze zaak probeerde de belanghebbende in 2023 de gemaakte fouten in 2019 te herstellen. Zonder succes. De navordering blijft overeind. Dit artikel behandelt die zaak en de voorschriften om tot een onbelaste terugbetaling van agio over te kunnen gaan.

Wanneer is het mogelijk om agio onbelast terug te betalen?

Om tot een onbelaste terugbetaling van een agioreserve te komen moet vóór de uitkering:

• De algemene vergadering tot de uitkering besluiten.
• De nominale waarde van de aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag zijn verminderd.

Daar komt bij dat de teruggaaf slechts onbelast is voor zover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen.

Belanghebbende wil in 2019 agio terugbetalen

De belanghebbende is de enige aandeelhouder van een holding. De holding bezit alle aandelen in een werkmaatschappij (uitzendbureau). De structuur is tot stand gekomen als gevolg van de omzetting van een eenmanszaak. Daarbij is een deel van de ondernemingswaarde als agio geboekt. In 2019 wil de belanghebbende een deel van de agioreserve aan zichzelf uitkeren. Het is de bedoeling om dit onbelast te doen. Er worden notulen opgemaakt waarin op het niveau van de holding wordt besloten dat het uitzendbureau een deel van de agioreserve als dividend uitkeert aan de belanghebbende. Volgens de belanghebbende is dit een onbelaste terugbetaling van kapitaal, omdat het agio betreft dat bij de omzetting van de eenmanszaak is ontstaan. Er is echter geen notariële akte waarin de agioreserve wordt omgezet in nominaal aandelenkapitaal en ook is er geen akte waarmee de nominale waarde van de aandelen wordt verminderd (afstempeling).

Belanghebbende probeert 2019-fout in 2023 te repareren

In 2023 onderneemt de belanghebbende actie. Eerst dient hij een herziene aangifte in waarin de uitbetaling is opgenomen als voordeel uit aanmerkelijk belang. Later dient hij een nadere herziene aangifte in waarin hij het standpunt inneemt dat er sprake is van een lening aan de bv. Ook het uitzendbureau dient een herziene aangifte in. Uit die aangifte volgt dat de bv een vordering heeft op de belanghebbende. Dit speelt in mei 2023. In juni 2023 passeren enkele notariële akten. Dit zijn de akten die zijn benodigd om op het niveau van het uitzendbureau een deel van de agioreserve om te zetten in nominaal aandelenkapitaal en het totale nominale aandelenkapitaal vervolgens te verminderen. Volgens de belanghebbende is hiermee de eerdere fout hersteld en is alles gedaan wat nodig is om te kunnen spreken van een onbelaste terugbetaling van kapitaal. Voor zover nodig doet hij een beroep op dwaling.

Inspecteur stelt dat er geen sprake is van een onbelaste terugbetaling

De inspecteur neemt het standpunt in dat er geen sprake is van een onbelaste terugbetaling van kapitaal. De daarvoor vereiste notariële handelingen zijn namelijk niet verricht. Voor zover de belanghebbende zich beroept op dwaling, neemt de inspecteur het standpunt in dat dat hier geen oplossing biedt. Volgens hem ziet dwaling op overeenkomsten en de eventuele terugwerkende kracht die dit heeft, werkt niet door in de fiscaliteit. Tot slot wijst de inspecteur erop dat de notariële akten zien op de verhouding tussen het uitzendbureau en de holding en niet tussen de holding en de belanghebbende.

Rechtbank oordeelt dat er geen onbelaste terugbetaling van agio heeft plaatsgevonden

In eerste aanleg kijkt de rechtbank eerst naar het genomen besluit. Zij wijst erop dat het besluit niet rechtsgeldig was voor de dividendbetaling door het uitzendbureau aan de belanghebbende. Het is namelijk de holding die het besluit heeft genomen dat er dividend zou worden uitgekeerd, terwijl uitsluitend de algemene vergadering van het uitzendbureau dat besluit kan nemen. Nu er van een rechtshandeling geen sprake is, is er ook geen sprake van een mogelijkheid tot een beroep op dwaling. Daar komt bij dat het voor het fiscale recht niet uitmaakt of er een vennootschapsrechtelijke dividenduitkering tot stand is gekomen. Centraal staat de vraag of er een vermogensverschuiving naar de aandeelhouder heeft plaatsgevonden met als doel hem te bevoordelen. Dat is volgens de rechtbank het geval en die handeling kwalificeert als een dividenduitkering door de holding aan de belanghebbende. Het is niet mogelijk dit in een later jaar ongedaan te maken. Zo er al terugbetaald zou moeten worden, is er op dat latere moment sprake van een negatief voordeel of een informele kapitaalstorting. Het benoemen van het bedrag als lening is zonder fiscale consequenties.

Gerechtshof laat navordering over terugbetaling agio intact

Het gerechtshof bevestigt het oordeel van de rechtbank. Zij ziet een uitdeling door de holding aan de belanghebbende en die is belast als voordeel uit aanmerkelijk belang. Er is namelijk sprake van een vermogensverschuiving naar de belanghebbende en partijen hadden zich daar bewust van moeten zijn. Dat volgt onder andere uit het feit dat belanghebbende alle notulen heeft getekend en het voordeel in een eerdere aangifte heeft opgenomen. Aan de voor een onbelaste terugbetaling geldende voorwaarden is niet voldaan. Dat in een later jaar (2023) alsnog aan de voorwaarden is voldaan, doet daaraan niet af. Dit is immers in het verkeerde jaar gebeurd (te laat) en op het verkeerde niveau (uitzendbureau in plaats van holding). Ook het beroep op dwaling slaagt niet. De terugwerkende kracht die civielrechtelijk aan dwaling toekomt, geldt niet voor fiscale doeleinden. Voor de toepassing van deze laatste regel verwijst het gerechtshof naar eerdere arresten van de Hoge Raad.[2]

Strikte voorwaarden aan onbelaste terugbetaling van agio

Het terugbetalen van agio (of meer in het algemeen kapitaal) kan slechts onder strikte voorwaarden onbelast plaatsvinden. Aan die voorwaarden moet vóór de terugbetaling zijn voldaan. Deze uitspraak van het gerechtshof laat zien dat de gevolgen van een onjuiste werkwijze groot kunnen zijn. Controle vooraf is daarom cruciaal, omdat reparatie achteraf niet mogelijk is. Hebt u vragen over dit onderwerp; neem dan contact met ons op.

Bronnen:

[1] Gerechtshof Den Haag 30 juni 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2169.

[2] Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3323.