Horen en Zien-zaak: wanneer leidt uitbreiding van een aandelenbelang tot een nieuwe BOR-bezitstermijn?

In de Horen en Zien zaak heeft de Hoge Raad in 2026 (ECLI:NL:HR:2026:137) een kader gegeven voor de toepassing van de bezitseis voor de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) bij de uitbreiding van een aandelenbelang. De Hoge Raad oordeelt dat een dergelijke uitbreiding kan leiden tot de aanvang van een nieuwe bezitstermijn, maar uitsluitend voor het 'uitgebreide' deel. Met dit oordeel is verduidelijkt wanneer een toename in het aandelenbelang wel en niet onder de bestaande bezitstermijn voor de BOR kan worden gebracht.

Wat oordeelt de Hoge Raad in de Horen en Zien zaak in het kort?

De uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming leidt tot de start van een nieuwe bezitstermijn. In deze zaak werd een 49%-aandeelhouder als gevolg van een ruziesplitsing 100%-aandeelhouder. Dat leidt tot de start van een nieuwe bezitstermijn voor de uitbreiding van het belang met 51%. Omdat 100% van de aandelen zijn geschonken binnen vijf jaar na de ruziesplitsing, is de BOR op 51% niet van toepassing.

De relevante feiten en omstandigheden in de Horen en Zien-zaak

Een moeder en een neef drijven samen diverse ondernemingen. De ondernemingen houden zich bezig met het exploiteren van hoorcentra (Horen-activiteiten) en optiekcentra (Zien-activiteiten). In 2011 ziet de structuur er als volgt uit:

Figuur - Structuur in de Horen en Zien zaak voorafgaand aan de ruziesplitsing.

In 2011 vindt een ruziesplitsing plaats. De moeder en de neef verbreken hun samenwerking en elk gaat met een eigen activiteit verder. De moeder verkrijgt de Horen-activiteiten en de neef de Zien-activiteiten. De structuur ziet er na de ruziesplitsing in 2011 als volgt uit:

Figuur - Structuur in de Horen en Zien zaak na de ruziesplitsing.

Op welke wijze schenkt de moeder de Horen-onderneming aan haar zoon?

De moeder neemt het besluit om de onderneming te schenken aan haar zoon. Dat wil zij doen onder toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). Ter voorbereiding op de overdracht vindt in 2012 een splitsing plaats, die leidt tot de volgende structuur:

Figuur - Structuur in de Horen en Zien zaak voorafgaand aan de schenking.

De moeder schenkt de aandelen B B.V. aan haar zoon (de belanghebbende in deze zaak). Hierdoor verkrijgt de zoon ook het indirecte belang in de Horen-activiteiten.

Hoe past de Belastingdienst de BOR toe in de Horen en Zien-zaak?

De inspecteur wijkt bij het opleggen van de aanslag schenkbelasting af van de ingediende aangifte. Volgens de inspecteur is er voor slechts 49% van de aandelen voldaan aan de bezitseis (destijds vijf jaar). Voor het deel dat de moeder verkreeg bij de ruziesplitsing in 2011 (51% van de aandelen in de Horen-activiteiten) is volgens de inspecteur een nieuwe bezitstermijn van vijf jaar gaan lopen. Op het moment van de schenking in 2013 is daarom niet voldaan aan de bezitseis. De centrale vraag in deze zaak is of er een nieuwe bezitstermijn is gaan lopen voor het extra verkregen deel van 51%.

De standpunten van partijen in de Horen en Zien-zaak

De belanghebbende (de zoon die de aandelen geschonken heeft gekregen) voert het volgende aan:

• De BOR is van toepassing op 100% van de aandelen.
• Er is namelijk sprake van één objectieve onderneming.
• De situatie op het moment van de schenking is doorslaggevend.
• De uitgevoerde splitsing heeft niet geleid tot een nieuwe onderneming, maar slechts tot een herschikking van de reeds bestaande ondernemingen (Horen en Zien).

De inspecteur is een andere zienswijze toegedaan:

• De BOR is van toepassing op 49% van de aandelen.
• Door de splitsing is het bestaande belang in de Horen-activiteiten (49%) met 51% uitgebreid naar een 100%-belang.
• Voor de uitbreiding (51%) is een nieuwe bezitstermijn gaan lopen.
• Op het moment van de schenking is niet aan de bezitseis voldaan.

Wat oordelen de rechtbank en het gerechtshof in de Horen en Zien-zaak?

De rechtbank (ECLI:NL:RBZWB:2019:3757) is het met de Belastingdienst eens. Door de juridische splitsing is het middellijke belang in de Horen-deelnemingen 100% gaan bedragen. Volgens de rechtbank moet ook bij een juridische splitsing steeds per objectieve onderneming of gedeelte daarvan de bezitseis afzonderlijk worden toegepast. Dat geldt ook voor het gedeelte (51%) dat door de splitsing in deze zaak is verkregen. Het argument van de belanghebbende dat tot de splitsing sprake was van één onderneming en dat niet het belang, maar de verdeling is veranderd overtuigt de rechtbank niet. Volgens de rechtbank is de onderneming op het schenkingsmoment relevant. Op dat moment betreft het de Horen-activiteiten en daarvan is de moeder van belanghebbende pas sinds 2011 de volledige eigenaar. Het gerechtshof (ECLI:NL:GHSHE:2021:2883) kijkt hier anders tegenaan. Zij oordeelt dat de BOR op het volledige 100%-belang van toepassing is. Het hof acht niet van belang of binnen de onderneming (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden. Dat is alleen van belang er sprake is van meerdere objectieve ondernemingen. Dat is hier echter niet het geval, omdat het uitsluitend gaat om de Horen-onderneming. Het hof kijkt er daarom als volgt tegenaan:

• Door de ruziesplitsing is het oorspronkelijke 49%-belang gegroeid naar een 100%-belang. Dat belang ziet op een onderneming (Horen) die al meer dan vijf jaar in die vorm is gedreven. De BOR is daarom van toepassing op het 100%-belang. Niet relevant is of en in hoeverre de schenker eerder slechts een gedeeltelijk belang had in de onderneming.

Wat oordeelt de Hoge Raad over de toepassing van de bezitstermijn voor de BOR bij de uitbreiding van een aandelenbelang?

De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:647) buigt zich in 2023 over de vraag hoe moet worden omgegaan met de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid in de Horen-activiteiten van 49% naar 100%. Hij geeft eerst een analyse van de wettelijke bepalingen inzake de bezitstermijn:

• De schenker moet de aandelen ten minste vijf jaar onafgebroken in bezit hebben gehad (de directe bezitstermijn).
• De vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken moet de onderneming ten minste vijf jaar hebben gedreven (de indirecte bezitstermijn).

Als het een indirect belang betreft, zoals in deze zaak het belang dat B B.V. in de Horen-activiteiten houdt, dan vindt een toerekening van de activiteiten aan B B.V. plaats. Daarnaast merkt de Hoge Raad op dat:

• Bij een (af)splitsing de bezitsperiode van de verkregen aandelen en die van de afgestane aandelen bij elkaar worden gevoegd alsof er sprake is van één periode.

De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het gerechtshof in de Horen en Zien-zaak

De Hoge Raad wijst erop dat het gerechtshof alleen heeft gekeken of B B.V. één onderneming dreef op het moment van de schenking. Het hof is eraan voorbijgegaan dat voor de indirecte bezitstermijn van belang is of de toegerekende activiteiten één onderneming vormden en of de schenker bij de splitsing een met haar indirecte belang overeenstemmend deel van de activiteiten heeft verkregen. Er moet namelijk per onderneming een beoordeling plaatsvinden of aan de indirecte bezitstermijn is voldaan.

• Het gerechtshof had moeten beoordelen of de dochtermaatschappijen van D B.V. voorafgaand aan de splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven.

Aangezien die beoordeling niet is uitgevoerd, kan het arrest van het gerechtshof niet in stand blijven. Daarmee geeft de Hoge Raad helaas geen antwoord op de vraag hoe de uitbreiding van het belang van 49% naar 100% moet worden beoordeeld.

De opdracht van het verwijzingshof in de zaak over de uitbreiding van het aandelenbelang en de BOR

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2024:1864) beoordeelt of er op het moment van de ruziesplitsing een of meer objectieve ondernemingen waren. Belanghebbende meent dat Horen en Zien één onderneming vormen, volgens de Belastingdienst zijn Horen en Zien afzonderlijke ondernemingen. Het hof geeft eerst het relevante toetsingskader bij de vraag of er sprake is van één objectieve onderneming:

• Het criterium is of er tussen de activiteiten een voldoende nauw verband bestaat. Daarbij wordt gekeken naar de aard van de activiteiten, economische/commerciële verbondenheid, organisatorische verbondenheid, klantenkring, synergievoordelen, werklocaties en personeel.

Ook geeft het hof aan hoe zij het arrest van de Hoge Raad interpreteert. Volgens het hof is het zo dat als sprake is van een uitbreiding van de gerechtigdheid tot een objectieve onderneming, voor die uitbreiding een nieuwe bezitstermijn gaat lopen.

De standpunten van partijen over het aantal objectieve ondernemingen voor de BOR in de Horen en Zien-zaak

De belanghebbende beargumenteert uitgebreid waarom volgens hem sprake is van een nauw verband. Enkele van zijn argumenten zijn hieronder opgenomen:

• De presentatie van alle winkels is intern en extern één geheel. Daarmee is ook gestreefd naar cross-selling.
• Er is een centrale leiding en de vestigingen hadden geen vrijheid.
• De CRM-systemen waren vanwege verzekerings- en facturatieredenen afzonderlijk, maar konden gemakkelijk worden gecombineerd voor bijvoorbeeld reclameacties.
• De klantenkring is deels overlappend.
• Er is sprake van centraal agendabeheer en uitwisseling van niet-specialistisch personeel.
• De personeelsuitjes waren gezamenlijk.

De inspecteur geeft aan waarom hij meent dat er geen voldoende nauw verband is. Enkele van zijn argumenten zijn de volgende:

• Horen en Zien hebben afzonderlijke vestigingen.
• Er zijn eigen bedrijfsmiddelen en voorraden.
• Horen en Zien opereerden commercieel zelfstandig.
• Er zijn afzonderlijke administraties, KvK-nummers, fiscale nummers en bankrekeningen.
• De betrokken notaris spreekt van twee ondernemingen.

Voor een uitputtend overzicht van de argumenten verwijs ik naar het arrest van het gerechtshof.

Wat oordeelt het verwijzingshof over het aantal objectieve ondernemingen?

Het hof oordeelt dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van één objectieve onderneming. Hoewel sommige omstandigheden wel op een samenhang wijzen, heeft de belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake was van voldoende samenhang tussen de activiteiten. Het hof noemt hiervoor verschillende argumenten, waaronder:

• Er is onvoldoende inzicht gegeven in de centrale leiding, besluitvorming en doorbelastingen.
• De winkels waren voor een groot deel zelfstandig.
• De klanten en de doelgroep staan in een te ver verwijderd verband van elkaar.
• Het nastreven van synergie is niet aannemelijk gemaakt.

Ook hier verwijs ik voor een uitputtend overzicht van alle argumenten naar het arrest van het gerechtshof. Het uiteindelijke oordeel van het gerechtshof luidt dat er sprake is van meer dan één objectieve onderneming. De moeder van belanghebbende heeft na de splitsing alleen de Horen-activiteiten voortgezet. Het belang in de andere onderneming(en) is hiertegen uitgeruild. Voor de toename in de gerechtigdheid tot de Horen-onderneming (51%) is een nieuwe bezitstermijn gaan lopen. Dat betekent dat de rechtbank het bij het juiste eind had door te oordelen dat de BOR slechts van toepassing is op het 49%-belang.

Wat voert de belanghebbende aan in de tweede cassatieronde in de Horen en Zien-zaak?

Met het oordeel van het gerechtshof is de zaak nog niet tot een einde gekomen. De belanghebbende gaat namelijk in cassatie (ECLI:NL:HR:2026:137). Hij voert vijf middelen aan tegen de oordelen van het gerechtshof, waarvan ik er in dit artikel vier behandel:

1. De nieuwe bezitstermijn bij de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot de onderneming (van 49% naar 100%).
2. Als het hof al gelijk had over punt 1, dan geldt op grond van de Uitvoeringsregeling dat de belangen van voor en na de splitsing voor de bezitstermijn bij elkaar moeten worden opgeteld.
3. Het oordeel dat sprake is van meer dan één objectieve onderneming.
4. De wijze waarop het hof de bewijslast heeft verdeeld.

Hoe oordeelt de Hoge Raad over de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid en de bezitseis voor de BOR?

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof dat een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming leidt tot een nieuwe bezitstermijn voor die uitbreiding. Een dergelijke uitbreiding van de gerechtigdheid is iets anders dan de uitbreiding van de onderneming, waarbij het belang qua omvang gelijk blijft. In dit laatste geval zou geen nieuwe bezitstermijn gaan lopen. Hiervoor verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest uit 2020 (ECLI:NL:HR:2020:867).

Wat oordeelt de Hoge Raad over de toepassing van de Uitvoeringsregeling en de indirecte bezitseis voor de BOR?

De Hoge Raad oordeelt dat de bepaling in de uitvoeringsregeling hier niet van toepassing is. Die bepaling is alleen relevant bij de directe bezitseis, terwijl hier de indirecte bezitseis centraal staat. Het verschil is dat het bij de ‘directe’ bezitseis gaat om aandelen gehouden door een natuurlijk persoon en bij de ‘indirecte’ bezitseis om een onderneming gedreven door een lichaam.

Hoe beoordeelt de Hoge Raad het oordeel van het verwijzingshof over de objectieve ondernemingen?

De Hoge Raad oordeelt dat het gerechtshof een feitelijke toetsing heeft uitgevoerd. De toetsing zelf onderzoekt hij niet op juistheid. Hij merkt wel op dat het hof zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Daarom blijft het oordeel in stand.

Wat oordeelt de Hoge Raad over de bewijslastverdeling in de Horen en Zien zaak?

De Hoge Raad bevestigt de bewijslastverdeling zoals het hof die heeft aangehouden. Het betreft namelijk een element van de indirecte bezitseis die een van de voorwaarden is om de BOR op het 100%-belang toe te passen. Dat is iets wat de belanghebbende wil. Het hof heeft terecht de stelplicht en bewijslast bij de belanghebbende die zich op de (ruimere) vrijstelling beroept gelegd.

De Hoge Raad rondt de Horen en Zien-zaak af

De Hoge Raad wijst alle middelen van de belanghebbende af. Hij bevestigt het arrest van het gerechtshof. Daarmee is deze zaak (eindelijk) tot een einde gekomen.

Wat staat na de Horen en Zien-zaak vast over de bezitseis voor de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)?

Voor de BOR bestaat een belangrijk onderscheid tussen de uitbreiding van een belang in een onderneming en het uitbreiden van een onderneming. Dat zit als volgt:

• De uitbreiding van een belang in een onderneming is wat er in deze zaak speelt. Hier is het belang uitgebreid van 49% naar 100%. De uitbreiding (51%) leidt tot de aanvang van een nieuwe indirecte bezitstermijn voor het deel waarmee is uitgebreid.
• De uitbreiding van een onderneming is iets anders. Dat speelt bijvoorbeeld als de onderneming groeit of er activa/passiva worden aangekocht. Het belang bij de onderneming blijft dan gelijk. In deze situatie gaat geen nieuwe bezitstermijn voor de uitbreiding lopen, tenzij het uitgebreide deel na de verkrijging nog als zelfstandige onderneming herkenbaar is.

Het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak is beslissend voor de vraag of in dit type situaties een nieuwe bezitstermijn aanvangt.

Wat is het belang voor de praktijk van de Horen en Zien zaak bij de uitbreiding van het aandelenbelang in een onderneming?

Voor de praktijk is de verduidelijking over de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming van groot belang. In deze zaak betrof het de uitbreiding van een 49%-belang naar een 100%-belang. Een dergelijke groei leidt tot de aanvang van een nieuwe bezitstermijn voor de uitbreiding. Ook is duidelijk dat de bepaling uit de Uitvoeringsregeling in dit geval geen escape biedt voor de belastingplichtige. In lopende dossiers is het dus van belang om ook de historische ontwikkelingen binnen de groep in de gaten te houden. In complexe structuren kan dat een behoorlijke uitdaging vormen, maar een goede fiscale beoordeling is van cruciaal belang om niet tegen ongewenste verrassingen aan te lopen. Hebt u hier hulp bij nodig, neem dan contact op.