NOW en verbod op uitkeren van dividend en bonussen

Bedrijven die gebruikmaken van de NOW-regeling, hebben te maken met een verbod op het uitkeren van bonussen of dividenden. Voor wie geldt dat en wat zijn de aandachtspunten?

Voor het krijgen van een subsidie op grond van de NOW-regeling zijn onder andere de voorwaarden opgenomen dat ondernemingen geen:

  • winstuitkering aan aandeelhouders doen;
  • bonussen aan het bestuur en de directie uitkeren;
  • eigen aandelen inkopen.
Geen vermogen onttrekken

Achtergrond van deze bepaling is dat een onderneming die een beroep doet op de loonkostensubsidie geen vermogen aan de onderneming mag onttrekken ten behoeve van aandeelhouder of bestuurder. Logischerwijze geldt het verbod op het doen van dividenduitkeringen alleen bij een BV en NV. Het toekennen van een niet-toegestane bonus aan een bestuurder kan wel bij andere rechtspersonen spelen.

Voor de duidelijkheid: deze problematiek op het verbod van het uitkeren van dividend of toekenning van een bonus speelt niet bij een eenmanszaak of vennootschap onder firma.

Mogelijkheden tot het onttrekken van vermogen zijn:

  • de algemene vergadering kan besluiten tot het uitkeren van dividend;
  • de algemene vergadering kan besluiten tot inkoop van aandelen;
  • de algemene vergadering kan besluiten tot kapitaalvermindering (‘afstempelen’) waarbij de nominale waarde van de aandelen wordt verminderd;
  • het toekennen van een bonus of andere vorm van beloning aan de statutair bestuurder.

De wetgever heeft het ‘afstempelen’ overigens niet benoemd als verbod bij een NOW-uitkering. Toch valt het niet aan te raden om dit te doen, indien er NOW is aangevraagd. Doel is immers dat er geen vermogen aan de vennootschap wordt onttrokken ten behoeve van de aandeelhouders of het bestuur. Voor bonussen die worden verstrekt aan werknemers geldt het verbod overigens niet.

Niet bij lagere subsidiebedragen

Het verbod geldt alleen voor ondernemingen die een ondersteuning hebben ontvangen, waarvoor een accountantsverklaring vereist is (een voorschot van €100.000 of een definitieve subsidie van €125.000). Voor vennootschappen in concernverhoudingen moet onderscheidt worden gemaakt naar het niveau waarop de omzetdaling wordt vastgesteld:

1) Omzetdaling op concernniveau

Indien de omzetdaling op concernniveau wordt vastgesteld, dan is de werkgever die de NOW 2.0 aanvraagt verplicht over 2020, tot en met de datum van de vergadering waarin de jaarrekening over 2020 wordt vastgesteld (in 2021),

  • geen dividenden aan aandeelhouders uit te keren;
  • geen bonussen aan de Raad van Bestuur, het bestuur en de directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap uit te keren;
  • geen eigen aandelen in te kopen.

Deze verplichting is nieuw ten opzichte van de NOW 1.0.

Het bonus- en dividendverbod geldt dus enkel voor de werkgever binnen de groep die een subsidieaanvraag doet. Voor de overige vennootschappen binnen de groep geldt dit verbod, in beginsel, niet. Zij zijn vrij dividenden aan aandeelhouders uit te keren, bonussen aan de besturen en directies te betalen en eigen aandelen in te kopen.

2) Omzetdaling op werkmaatschappijniveau

Indien een werkgever deel uitmaakt van een groep waarvan de omzet minder dan 20% bedraagt, maar de werkgever zelf wel voldoet aan deze ondergrens, dan kan de werkgever op werkmaatschappijniveau een subsidieaanvraag indienen. Deze uitzondering bestond al onder de NOW 1.0. Hiervoor gelden aanvullende voorwaarden. Een van deze voorwaarden betreft het bonus- en dividendverbod. Dit verbod heeft in dit geval echter een grotere reikwijdte dan het verbod indien de subsidie wordt aangevraagd op basis van de omzetdaling op concernniveau.

Immers, naast de werkgever die subsidie aanvraagt, zijn ook de groep en de moedermaatschappij verplicht over 2020, tot en met de datum van de vergadering waarin de jaarrekening over 2020 wordt vastgesteld (in 2021),

  • geen dividenden aan aandeelhouders uit te keren;
  • geen bonussen uit te keren aan de Raad van Bestuur, het bestuur en de directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap die als werkmaatschappij subsidie aanvraagt;
  • geen eigen aandelen in te kopen.

Concreet betekent dit dat indien tenminste één werkgever binnen een groep op werkmaatschappijniveau subsidie aanvraagt, dat het voor alle werkgevers en rechtspersonen binnen de groep verboden is om, onder andere, bonussen te betalen aan het bestuur en/of de directie van het concern en van de rechtspersoon of vennootschap die als werkmaatschappij de subsidie heeft aangevraagd. Het is voor de werkgevers en rechtspersonen binnen de groep die geen subsidie hebben aangevraagd op werkmaatschappijniveau nog wel toegestaan om bonussen aan hun eigen bestuur en/of directie uit te keren. Dit kan tot ingewikkelde en onwenselijke situaties leiden, waarbij steeds goed in kaart dient te worden gebracht hoe ver het bonus- en dividendverbod reikt. Wordt hierin een onjuiste afweging gemaakt en handelt een werkgever of rechtspersoon in strijd met het bonus- en dividendverbod, dan bestaat het risico dat de volledige of een gedeelte van het subsidievoorschot zal worden teruggevorderd.

Altijd accountantsverklaring

De ondergrens van 100.000 euro respectievelijk 125.000 euro ten behoeve van de accountantscontrole geldt in dit geval overigens niet. Dit betekent dat indien de aanvraag wordt gebaseerd op een omzetdaling op werkmaatschappijniveau, de werkgever verplicht is om een accountantsverklaring te overleggen.

Instemmingsverklaring moedermaatschappij

Werkgevers die voornemens zijn een subsidie onder de NOW 2.0 aan te vragen op grond van de werkmaatschappijuitzondering, dienen voorafgaand aan de aanvraag te beschikken over een verklaring waaruit volgt dat het groepshoofd of de moedermaatschappij instemt met de verplichting geen dividenden en bonussen uit te keren. Dit kan een uitdaging zijn, met name bij een groot (internationaal) concern en/of een buitenlandse moeder of groepshoofd. Wees hierop voorbereid en zorg dat aan alle voorwaarden en verplichtingen in het kader van de NOW wordt voldaan, zodat een eventuele terugvordering van de subsidie kan worden voorkomen.

Let op! Het dividend- en bonusverbod geldt voor 2020, maar bij aanvragen in het tweede en derde tijdvak van de NOW 3.0 geldt het verbod ook voor 2021.

Van het dividend- en bonusverbod is uitgezonderd de dividenden en bonussen over 2019 die nog in 2020 worden uitgekeerd. Dit is een wat cryptische bepaling. Een redelijke uitleg van deze bepaling houdt in dat dividend dat is vastgesteld (in een aandeelhoudersbesluit) voor de inwerkingtreding van de NOW 1.0 (1 maart 2020) nog wel mag worden uitbetaald. Het betreft dan dividendbesluiten die nog ten laste komen van het boekjaar 2019. In de meeste gevallen zal het dan gaan om een dividenduitkering op basis van de vaststelling van de jaarrekening van 2019 waarbij een uitkering ten laste van de winst van 2019 wordt gedaan.

Ten slotte geldt daarnaast altijd nog de uitkeringstoets van artikel 2:216 BW. Het bestuur moet toetsen of de continuïteit van een vennootschap niet in gevaar komt met een dividenduitkering. Dit staat los van de NOW-regeling.